裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第808號上訴人即被告 葉建宏 選任辯護人 陳松甫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
102年度訴緝字第34號中華民國102年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35019號、99年度偵字第2774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉建宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣；及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。竟仍分別為下列不法行為：
（一）葉建宏為販賣甲基安非他命牟利，以每次代其交付甲基安非他命予買家並收受價金，可獲得新臺幣（下同）500元代價之利益相誘，致年輕識淺之 蕭政霖 （已另案判決確定）應其所求，二人乃共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由葉建宏以其所有門號0000000000號行動電話，撥打蕭政霖所持用之門號0000000000號行動電話，指示蕭政霖持甲基安非他命前往約定地點交付買家並收取價金之方式，共同為下列犯行：
1、98年10月20日某時許，經葉建宏與姓名年籍不詳綽號「 宏仔 」之成年男子（下簡稱「宏仔」），議妥交易金額為1,
000元、交易地點為高雄市○○區○○路旁，並以前開行動電話聯絡蕭政霖後，由蕭政霖持重量不詳之甲基安非他命1小包，前往 上開 地點，交予上開綽號「宏仔」之成年男子，並收取價金1,000元，再將上開價金全數交予葉建宏，葉建宏則給予蕭政霖500元酬勞。
2、98年10月26日某時許，經葉建宏與「宏仔」議妥交易金額為4,000元、交易地點同為前開寶米路旁，並以前開行動電話聯絡蕭政霖後，由蕭政霖持重量不詳之甲基安非他命
1包，前往上開地點，交予「宏仔」，並收取價金4,000元，再將上開價金全數交予葉建宏，葉建宏則給予蕭政霖
500元之酬勞。
（二）另單獨基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於：
1、98年9月30日晚上6時16分許，由 李易陽 以0000000000號行動電話，撥打葉建宏所有0000000000號行動電話，向葉建宏以隱語方式稱欲購買2,500元愷他命，雙方並約定在高雄市岡山區李易陽工作地點附近交易。聯絡完畢，葉建宏隨即前往上開地點，交付愷他命1包予李易陽，並收取2,500元之價金。
2、98年10月17日晚上10時33分許，由李易陽以0000000000號行動電話，撥打葉建宏所有0000000000號行動電話，向葉建宏稱欲幫他人購買2000元甲基安非他命，雙方並約定高雄市岡山區李易陽工作地點附近交易。聯絡完畢，葉建宏隨即前往上開地點，交付甲基安非他命1包予李易陽，並收取2,000元之價金。
3、98年10月22日晚上6時34分許至同日晚上7時5分許，由李易陽以0000000000號行動電話，多次撥打葉建宏所有0000000000號行動電話，向葉建宏以稱欲幫他人購買2,000元甲基安非他命，雙方並約定高雄市岡山區李易陽工作地點附近交易。聯絡完畢，葉建宏隨即前往上開地點，交付甲基安非他命1包予李易陽，並收取2,000元之價金。
三、嗣因葉建宏前開門號行動電話經警監聽多時，認時機成熟，於98年11月19日上午11時許，持本院核發之搜索票前往葉建宏位於高雄市○○區○○街○○巷○號2樓租屋處搜索，當場扣得門號0000000000號手機1支等物，始悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人蕭政霖警詢供述之證據能力按具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白，其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為證據，應依傳聞例外相關規定判斷之（最高法院98年度台上字第5952號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784號及96年台上字第3592號判決意旨參照）。被告及其辯護人於原審及本院準備程序就證人即共犯蕭政霖於警詢供述之證據能力均不爭執，惟於本院審理時突爭執該供述證據之證據能力，雖違反訴訟法上禁反言原則，惟刑事訴訟法並無禁止；而此項供述證據，經核與其於100年5月31日於原審中供述內容大致相符，且被告及辯護人並未爭執該次供述之證據能力，故證人蕭政霖警詢之審判外陳述，尚非已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，亦有其他證據可代替而可達到同一目的。是以，上開蕭政霖警詢筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
二、證人李易陽警詢供述之證據能力被告及其辯護人於原審及本院準備程序就證人即同案被告李易陽於警詢供述之證據能力均不爭執，惟於本院審理時突爭執該供述證據之證據能力，雖違反訴訟法上禁反言原則，惟刑事訴訟法並無禁止；而此項供述證據，經核與其於99年11月22日、同年12月20日於原審中供述內容大致相符，且被告及辯護人並未爭執該次供述之證據能力，故證人李易陽警詢之審判外陳述，尚非已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，亦有其他證據可代替而可達到同一目的。是以，上開李易陽警詢筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之其他各項證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，餘均經檢察官、被告及其辯護人不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告葉建宏（下稱被告）固坦承確有於事實欄所示之時、地交付第二級毒品甲基安非他命予蕭政霖、李易陽及第三級毒品愷他命予李易陽，惟矢口否認有販賣之行為，辯稱：係與蕭政霖、李易陽等人合資購買毒品，並非販賣云云。經查：
（一）被告販賣第二級毒品予『宏仔』部分
1、被告於原審審理時對於前開犯罪事實均坦承不諱（見原審院二卷第55頁、第82頁、第89-90頁），核與證人蕭政霖於原審中坦承：被告綽號為『小新』，依照被告指示，送去指定的地點並將第二級毒品裝在夾鏈袋交付給對方之後，再把交易的金額拿回來交給葉建宏，並取500元供自己花用等語（見原審院卷一第235-236頁），復有被告所有門號0000000000號手機1支扣案可佐；參以卷附通訊監察譯文（見警卷第145-147頁），證人蕭政霖所使用0000000000號門號與被告所持用00000000000號行動電話，於98年10月19日14時32分36秒有如下之對話內容：
被告：喂。
蕭政霖：他說要糖果，叫你拿一千過來。
被告：你不要說那個啦。
蕭政霖：其他的晚上到了再跟你講。
被告：好。
於98年10月26日14時58分33分有如下對話內容：
被告：像我這個一些給你賺沒話說，我這個固定的就是
這樣啊！一趟而已摩托車騎一騎就五百塊這樣不好嗎？蕭政霖：十分鐘就結束的東西！被告：對對這樣就對了，我是賺得沒你多啦！賺沒多少，
像我剛剛四千塊，就是我朋友有固定啦！你看這樣我就四個了，還有另外的實賺就兩千多了，已經發薪水四千給人家了，又賺回兩千了！蕭政霖：這麼好喔！被告：好啦！證人蕭政霖於原審中對於上開對話後，被告分別交付1,00
0元及4,000元毒品由其轉交給『宏仔』，並可獲得500元報酬等情供述甚詳（見原審院卷一第116-117頁），且從上開對話中，被告確有提及「一趟而已摩托車騎一騎就五百塊這樣不好嗎」等語，亦與證人蕭政霖所稱幫被告運送毒品交付購買毒品之人即可獲得500元乙節相符，上開通訊監聽譯文內容足供佐證證人蕭政霖於偵訊及原審中證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命等情屬實，被告於原審審理時之自白，與事實相符，堪信為事實。
2、被告雖執證人蕭政霖曾於原審供述係與被告合資購買毒品云云，惟依蕭政霖於原審準備程序係陳稱：「是某位40歲的男子要購買甲基安非他命，由我與葉建宏合資購買後，再交付給那位男子，一共三次，如起訴書所載時間，我向該名男子收錢之後，我再把錢交給葉建宏」等語（見原審訴卷第45頁），證人蕭政霖上開所述仍未脫被告與其共同販賣甲基安非他命之事實，另證人蕭政霖於本院審理時到庭證述：「被告確實與其有共同販賣二次甲基安非他命予『宏仔』」等情（見本院卷第84至89頁），顯見被告上開所辯，核無足取。
（二）被告販賣第二、三級毒品予李易陽部分被告於原審審理時對於前開犯罪事實均坦承不諱（見原審院二卷第55-57頁、第82頁、第89-90頁），核與證人李易陽於偵查及原審準備程序及審理中坦承：被告曾於98年
9月30日販賣2500元之愷他命及於98年10月17日、22日販賣二次甲基安非他命給他等語（見偵卷第21-23頁、原審訴卷第45頁、原審院卷一第145-151頁），復有被告所有門號0000000000號手機1支扣案可佐；參以卷附通訊監察譯文（見警卷第45-46頁），證人李易陽所使用0000000000號門號與被告所持用00000000000號行動電話，於98年
9月30日18時16分55秒有如下之對話內容：被告：喂。
李易陽：如果現在拿什麼時候可以拿的到啊？工作啊？被告：我不知道！李易陽：這樣不行我到六點半而已，不然我下班再跟你聯絡，不然我休息到六點半而已。
被告：我剛剛打給我朋友有拿，因為XX我問他幾點回來他
說半夜，六點半喔！李易陽：我六點半來不及啊，我現在休息到六點半而已，
你六點半怎麼可能趕來這裡給我？被告：我可以過去你那邊，但是超過六點半一些有用嗎？李易陽：我台北的老闆來這裡，不然晚一點哪有關係！被告：對啊！看你啊！李易陽：不然你先幫我拿起來，我下班再跟你聯絡，我下
班八點半了，這次是25的還是2的？被告：25的啊！哪有2的，2的沒辦法吧？李易陽：喔…東西有一樣嗎？被告：以我朋友剛剛說，是說怎麼有這麼好的。
李易陽：不一樣就對了，沒關係你幫我弄起來我再打給你
，我想要叫你跟我約一個地方，重點是我工具又沒有帶在身上，約在一個地方我在那等就好了，我錢拿給你啦！被告：我跟他說好了。
李易陽：你看能不能趕過來，因為我看外面沒有雨了，約
在較近的地方，我去跟你拿，你看能不能準備工具給我。
被告：我先打給他啦！看有沒有幫你留著。
李易陽：你等一下看怎樣有沒有再打給我！被告：好！於98年10月17日22時33分34秒有如下之對話內容：
被告：喂！李易陽：我問一下，你這邊有足嗎？被告：有啊李易陽：你上次跟我說的08嗎？被告：沒有，10就對了李易陽：整個包起來，沒有分什麼袋子嗎，實的08袋子差
不多01、02？被告：嗯，10啦李易陽：因為他有帶那個下來那個被告：10啦李易陽：就是10就對了被告：差不多99李易陽：加袋子10就對了，你等一下要去哪裡？被告：7-11李易陽：這邊附近哪有？被告：你的後面那邊於98年10月22日18時34分27秒有如下之對話內容：
被告：喂！李易陽：你有辨法帶東西來我家嗎？被告：帶什麼？李易陽：裝東西跟秤東西的。
被告：我這經沒有秤東西的了，怎樣？李易陽：這樣要怎麼撥一半內，等一下又亂秤，東西都沒
有動，要過去拿錢啊！被告：我的尺在我朋友那邊啦！我這裡沒有在弄那個了！李易陽：好，你等一下來我家好嗎？被告：還要去你家喔？李易陽：我還沒出去拿錢，我拿到錢再打給你，我的車子
都沒有油了！證人李易陽於偵查及原審中對於上開對話內容均證述：係被告與其於98年9月30日交易愷他命、98年10月17日、10月22日交易甲基安非他命之內容，而對話中『25』係2,50
0元之意，而以朋友名義購買是希望被告算便宜一點等語（見偵卷第23頁、原審院卷一第119-120頁、145-146頁），上開通訊監聽譯文內容足供佐證證人李易陽於偵訊及原審中證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品甲基安非他命等情屬實。被告於原審審理時之自白，與事實相符，堪信為事實。
2、證人李易陽雖於本院審理時改口證述並未向被告購買愷他命云云，惟依證人李易陽於偵查中具結證述：98年9月30日確實有向被告購買2500元愷他命等語（見偵卷第22-23頁），復於警詢中亦明白陳述：「至於25還是2的，我記得是K他命的價格，有分2,500元跟2,000元」等語（見警卷第41頁），被告於本院審理時亦不否認有拿過一次愷他命予李易陽等情（見本院卷96頁），足認證人李易陽於偵查中證述：於98年9月30日有向被告購買愷他命乙節，應較足採。被告辯稱係與李易陽合資購買毒品，既與上開監聽通訊內容未合，證人李易陽於本院審理具結證述時亦否認之，足認被告上開所辯，核無足取。
（三）被告販毒營利意圖之認定復查甲基安非他命及愷他命分屬政府公告查禁之第二級毒品及第三級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪、而販賣第三級毒品亦為法定刑5年以上之重罪，被告葉建宏屬智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，倘非有利可圖，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理，並參以被告葉建宏尚能以500元之代價委由共同被告蕭政霖代為交付甲基安非他命及收取價金，足見被告葉建宏就販賣上開第二、三級毒品犯行，確有從中賺取利潤以營利之意圖及事實，應堪認定。
（四）公訴意旨雖認同案被告李易陽，於事實一、（二）、2.、
3.所載時間、地點，自被告葉建宏取得甲基安非他命，目的係為幫被告葉建宏販賣予同事。惟被告李易陽就所涉幫助販賣第二級毒品犯行，於原審另案審理中係辯稱：被告曾數度邀伊為其販毒，告知若能找來第三人購買毒品，可以優惠的價錢取得毒品，伊為求降低施用毒品之花費，乃向被告葉建宏誆稱有第三人欲購買毒品，使被告以優惠的價格出售毒品予伊，並非真有第三人欲向被告購毒，通訊監察譯文中提及之第三人為伊所虛構；至於伊在警詢及偵查中，所以陳稱幫同事購買毒品等語，乃當時害怕施用毒品之事實被發覺，所為的虛構卸責之詞，並非事實等語（見原審審訴卷第45頁；原審院卷一第119頁、第120頁），而李易陽於本院審理時到庭具結證述亦重申係其本人購買施用，並無幫忙被告販賣等情（見本院卷第94-95頁）。而經詳細勾稽李易陽與被告葉建宏之電話內容，並參以李易陽於查獲時驗尿呈現施用第二級毒品甲基安非他命陽性反應之客觀現象，認李易陽上開所辯，應堪屬實。李易陽被訴與被告共同販毒部分，亦經臺灣高雄地方法院以99年度訴字第990號判決無罪，檢察官上訴後，並經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第259號駁回上訴確定，有上開該判決在卷可憑。是以，公訴意旨所述李易陽取得上開甲基安非他命係為幫被告葉建宏販賣予共同被告李易陽之同事乙節，顯有誤會。然不論被告交付李易陽上開甲基安非他命之目的，係為販賣甲基安非他命予李易陽，或販賣予李易陽之同事，被告主觀上均係基於販賣甲基安非他命以營利之目的而交付李易陽上開甲基安非他命，客觀上亦均自李易陽處取得應得價金而達販賣甲基安非他命以營利之目的，是公訴意旨此部分之認定雖與事實有違，仍不影響被告此部分犯行之成立，附此敘明。另起訴書犯罪事實二、2.第一行至第二行關於被告販賣甲基安非命行為之時間、次數雖記載「於98年10月20或21日2次」，但因語意不清，經公訴檢察官核閱被告與蕭政霖通聯紀錄後，以補充理由書更正為「於98年10月20日或21日1次」，有臺灣高雄地方法院檢察署99年度蒞字第12996號補充理由書在卷可憑（見原審院卷一第79頁），是就此部分起訴事實，綜合全部卷證，認定被告係於98年10月20日以事實
一、（一）、1.之方式販賣甲基安非他命1次，已就起訴範圍之全部事實，予以審判，併此敘明。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分
（一）按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第2、3項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0000000000號函釋理由）。是以，本案被告販毒行為均係於上開條文修正生效後（即現行毒品危害防制條例）所為，自均應依現行毒品危害防制條例規定論處，毋庸為新舊法比較，合先敘明。
（二）核被告就事實一（一）及一、（二）、2.、3.所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、（二）、1.所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就事實一、（一）及一、（二）、2.、3.販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。被告葉建宏就事實一、（二）、1.販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命，無積極證據顯示純質淨重20公克以上，不另論罪。被告就事實一、（一）所示販賣第二級毒品犯行，與蕭政霖有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開所犯販賣第二級、第三級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文；被告於偵查中僅承認係與蕭政霖、李易陽合資購買毒品，自始均否認有販賣之行為，故被告縱於原審審理時自白犯行，仍不符上開減輕其刑規定；又被告雖所辯稱有供出毒品上游云云，惟經本院函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局，有無查獲被告所供出『豪仔』、『 家慶 』、 陳建守 等人販賣毒品之犯行，據其函覆並未因被告陳述而查獲上開人等之不法之犯行，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局102年9月6日南市機字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第65-66頁），是以，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，被告上開所辯，亦無足採。
三、駁回上訴之理由原審認為被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款等規定，另審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本案之販賣行為，且被告並有施用毒品及公共危險等多項前科（均未構成累犯，起訴書認被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡6246號判處有期徒刑3月，並於98年4月29日易科罰金執行完畢，實有誤會，因該案於98年4月29日執行結果係「併案通緝」，直至99年1月13日緝獲到案始發監執行），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟考量被告犯後坦承犯行，且販賣毒品之價值均非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活、經濟狀況及檢察官之求刑等一切具體情狀，就被告所犯4件販賣第二級毒品罪部分，分別諭知有期徒刑7年2月、7年4月、7年2月、7年2月；就所犯販賣第三級毒品罪部分，諭知有期徒刑5年2月（原審並與未經上訴另犯2件轉讓禁藥罪，各處有期徒刑7月及非法持有子彈罪，處有期徒刑7月，併科罰金1萬元部分，就有期徒刑部分合併定應執行有期徒刑9年2月）。就沒收部分，並敘明按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用、因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。故本件被告如事實欄一、（一)、（二）所示各次販賣毒品所得合計11,500元，均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。且其中事實一、（一）犯行，係被告與共犯蕭政霖共同販賣，基於共同正犯責任共同原則，此部分各次販賣所得1,000元、4,000元，應宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。又被告供本件事實一、（一）、
（二）販賣毒品聯絡所用遭扣案之廠牌SONYERICSSON行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1枚），申請人雖係案外人 高智惠 ，有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（見聲搜卷第100頁），然被告於原審審理時供稱：手機是伊所有，至於該SIM卡係伊借朋友的名義申辦，實際上是伊在使用等語（見原審院卷二第86頁），足認該手機及SIM卡實際上均為被告葉建宏所有之物，自依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併為沒收之宣告。另扣案之廠牌GPLUS行動電話
1支（含插置之門號0000000000號SIM卡1枚），被告否認係供犯罪所用或所得之物（見原審卷二第86頁），亦無積極證據可認係供本案被告聯繫販賣毒品事宜所使用之工具，自不得為沒收之諭知。又扣案之甲基安非他命毒品2包，經送驗結果，確含有甲基安非他命成分，雖有檢驗報告在卷可憑，然係被告購入供己施用。另扣案吸食器2支係被告施用甲基安非他命之器具，扣案夾鍊袋1包則係供被告自身隨身攜帶毒品以利施用等情，均據被告於原審審理時陳述明確（見原審院卷二第86頁），尚難認上開甲基安非他命毒品2包、吸食器及夾鍊袋與被告本件販賣毒品犯行有何關連，爰不予以宣告沒收。本件事實一、（一）犯行，其中共犯蕭政霖所持用之門號0000000000號行動電話，係登記在共犯蕭政霖母親名下，僅係提供共犯蕭政霖使用，業據共犯蕭政霖於原審審理中陳述明確（見原審院卷一第235頁），尚難認係共犯蕭政霖所有之物，爰不予宣告沒收。原判決認事用法並無違誤，被告及辯護人上訴仍執前開情詞，空言指稱原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
四、被告其他被訴轉讓禁藥及非法持有子彈犯行部分，經原審諭知有罪判決後，未據檢察官及被告上訴而先行確定，本院自毋庸論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務中華民國102年11月12日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月12日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。