裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第364號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第364號上訴人即被告 劉勇昇 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度審易字第473號中華民國104年5月27日第一審協商程序判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第2894
7號、104年度毒偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第45
5條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限）之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第36
7條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、被告劉勇昇上訴意旨略以：被告劉勇昇犯如原審判決書所載之事實：㈠於同年11月2日某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號即其住處內，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡於同年11月3日下午5時前之某時許，在高雄市○○區○○○路（起訴書誤載為瑞隆路，應予更正）與大明路口附近之公園旁，以新台幣1000元之代價，向綽號「 小陳 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）販入甲基安非他命1包而持有之，尚有誤載。實際上之事實是被告於同年11月3日下午5時前之某時許，在高雄市○○區○○路附近之公園，向綽號「小陳」之成年男子販入甲基安非他命1包後，隨即返回高雄市○○區○○○路住處吸食安非他命1次，隨即將所吸食剩餘之毒品帶在身上而持有之，並於同日下午5時許即遭警查獲。所以上開2犯罪事實之持有毒品低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，僅論以1罪。原判決竟論以2罪，顯有未當，請撤銷原判決，改論以較輕度之刑云云。
三、經查：㈠本件被告劉勇昇因違反毒品危害防制條例案件，因被告已認
罪，經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，乃請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院進行認罪協商程序後，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商。繼因被告未選任辯護人，原審法院即依刑事訴訟法第455條之5第1項規定，指定該院公設辯護人為其辯護人以協助進行協商；嗣經當事人雙方合意，由原審法院依協商合意定如原判決主文所示之刑（詳如原審判決附表編號三、四所載），而被告就其與檢察官達成協商合意一節亦陳明係出於自由意志（見原審卷第51頁反面），足見被告係出於自由意志而為認罪協商，且協商程序均符合法律規定。
㈡又原審依被告與檢察官於協商程序之意見而為科刑，而本案
被告所犯之施用第二級毒品罪為3年以下有期徒刑、持有第二級毒品罪之法定刑均為2年以下有期徒刑。原審於協商合意範圍就被告施用第二級毒品罪量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。就持有第二級毒品罪量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。並與已確定之另一施用第二級毒品罪，所處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。定其應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，核無不符。而檢察官於認罪協商中明確表示不論有何加重或減輕事由，均同意如上之刑度等情（見原審卷第51頁反面）。被告亦供述：我對於所認罪名、法定刑及所喪失之權利都瞭解，我也知道適用協商程序判決會因而喪失上訴權，請法院依照我與檢察官達成之合意而為判決，協商判決之內容，如檢察官所述之內容等語（見原審卷第51頁正、反面）。再者，經核本案於原審協商程序訊問程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請之情形，被告所犯之罪係得以聲請協商判決，被告並未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，本案復無應諭知免刑或免訴、不受理之情形，並無刑事訴訟法第455條之10第1項後段得上訴理由，本案原審協商判決依法即不得上訴。
四、綜上所述，原審於協商合意範圍內為協商判決，核無違誤，原判決並無前揭得為上訴之情形，依法即不得上訴。被告於原審協商程序中，亦明確表示：「我承認有起訴書所記載之犯罪事實。」，「103年11月2日我在九如一路住處以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命。」（見原審卷第51頁反面），乃被告竟否認有上開犯罪行為，以原審認定事實錯誤，並應改論以1罪云云，提起上訴，並非刑事訴訟法第455條之10第1項所定得上訴之理由，自屬法律上不應准許。其上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論之。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年7月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年7月23日
書記官郭蘭蕙