裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1501號刑事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1501號上訴人即被告 陳俊 孝指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院100年度訴字第261號中華民國100年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳俊孝 前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一級毒品案件，分別經本院以93年度訴字第329號、93年度訴字第400號判決判處有期徒刑1年8月及罰金10萬元、1年確定，有期徒刑部分並經本院以94年度聲字第329號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定（第1案）；又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第997號判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2221號裁定減刑為有期徒刑7月、4月及定應執行刑為有期徒刑10月確定（第2案），上開案件與罰金10萬元易服勞役部分接續執行，於97年2月
1日因罰金繳清而執行完畢（本案因而構成累犯）。
二、陳俊孝不知悔改，明知 海洛 因及甲 基安 非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以向其兄 陳俊呈 借用之行動電話（內插用陳俊孝自己所有之門號0000000000號SIM卡）作為聯繫交易毒品事宜之工具，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示高於進價之價格，販賣如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因予如附表編號1、2所示之 陳錫宜 而牟利。另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，同樣以其所有之0000000000號行動電話作為聯繫交易毒品事宜之工具，於如附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示高於進價之價格，販賣如附表編號3所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號3所示之 黃志煒 而牟利。
三、嗣經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對陳俊孝實施通訊監察，並提訊陳俊孝到庭訊問後，始循線查悉上情。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號判決意旨、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。查本件卷附之通訊監察譯文，係警員依據原審法院核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對被告二人所使用之行動電話進行通訊監察等情，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第777號卷第13頁、同署100年度偵字第496號卷第14-15頁、原審卷第12
5、126頁、129頁背面），且被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項等罪，亦據上開通訊監察書所載明，係符通訊保障及監察法第5條第1項第1款之規定，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯進行聯繫，危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音暨被告及其選任辯護人等對司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文不爭執部分，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，既均係合法取得之證據，而具證據能力。
二、本案供述證據均具證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之證人言詞及書面陳述，經檢察官及被告於本院準備程序皆表同意作為本案證據方法（見本院卷第40頁正、背面），復經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
三、本案非供述證據均具證據能力之說明按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。本案下揭引用之非供述證據，經檢察官及被告於本院準備程序皆表同意作為本案證據方法（見本院卷第40頁正、背面），復經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人亦均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告陳俊孝（下稱被告陳俊孝）固坦承以所有門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並有於附表編號1、2、3所示時間，將如附表編號1、2、3所示價格之毒品海洛因、甲基安非他命交付予陳錫宜、黃志煒之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予附表編號1、2所示之陳錫宜、販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號3之黃志煒之犯行，辯稱：於附表編號1、2所示時間，伊有幫陳錫宜拿毒品，但不是販賣，毒品不是伊自己的，伊還要出去拿，是陳錫宜載伊出去拿，拿了之後伊再拿給陳錫宜，伊有跟陳錫宜說伊沒有在賣，伊沒有賺陳錫宜的錢，也沒有獲得什麼好處。於附表編號3所示時地，伊有去拿毒品回來給黃志煒，但伊沒有賺錢，也沒有從中抽取毒品。伊幫陳錫宜、黃志煒拿毒品回來沒有賺錢，因為都是朋友純粹跑腿，而伊本身也吸毒，知道毒癮發作的痛苦，且幫忙拿的毒品數量也很少，根本沒有想要賺云云。
二、經查：㈠如附表編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因之犯行（購毒者陳錫宜）：
⒈此部分犯罪事實業據證人陳錫宜於警詢中證稱：伊有施用第
一級毒品海洛因。於99年10月24日18時20分許，伊前往陳俊孝住處與他交易毒品，購買1000元之海洛因，伊不知道正確重量，只有1小包毒品。99年10月25日6時31分許的通訊聯絡是要購買毒品海洛因，說「要找你西西瓜ㄟ」的意思是要買毒品，「你家外…」是表示到達陳俊孝住宅外，表示伊可以過去，在通訊聯絡後30分左右，伊即到達陳俊孝住處交易毒品等語（見同上檢察署100年度偵字第496號卷第47頁及背面）。於偵查中結證稱：0000000000號電話是我自己使用的，（〈提示99年10月24日下午5時53分37秒通聯譯文〉，這是使用的0000000000號與陳俊孝所使用的0000000000的譯文，內容為何，是否為購買毒品的譯文？）是，警方有播放錄音檔給我聽，聲音是我自己的聲音沒錯，這一通是在說要向陳俊孝購買毒品海洛因，我們是約定在下午6時20分左右到陳俊孝的住處彰化縣彰化市○○街住處裡，我向陳俊孝購買了1000元的毒品海洛因，我有將錢拿給他，他有拿1小包的海洛因給我，我是自己一個過去的，陳俊孝家裡就只有他一個人而已。（是否會認錯？）不會，我很確定，我與他認識很多年了。（〈提示99年10月25日上午6時31分51秒、上午7時
3秒等二通譯文〉，這是使用的0000000000號與陳俊孝所使用的0000000000的譯文，內容為何，是否為購買毒品的譯文？）這一次也是有購買毒品海洛因，警方有播放錄音檔給我聽，我是於當日的上午7時30分左右抵達陳俊孝彰化縣彰化市○○街的住處，我這一次也是購買了1000元的毒品海洛因，我們也是一手交錢一手交貨。（譯文「西瓜」是指何意？）海洛因等語明確（見同上偵查卷第101、102頁），核與99年10月24日17時53分37秒、99年10月25日6時31分51秒及7時3秒，證人陳錫宜與被告陳俊孝所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示之3通通訊內容相符（見原審卷第126頁），足徵證人陳錫宜證述確與被告陳俊孝交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，況證人陳錫宜亦有施用毒品海洛因之惡習，除據證人陳錫宜為上開 陳明 在卷外，亦有陳錫宜之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第145-150頁），堪信屬實。
⒉被告陳俊孝雖以前詞置辯，且證人陳錫宜於原審審理中亦附
合其詞而改證稱：伊二次均是打電話予被告陳俊孝後，開車前往被告陳俊孝位於彰化縣彰化市○○街住處，向被告陳俊孝表明要拿毒品，並交付1千元與被告陳俊孝，被告陳俊孝即請伊開車搭載其前往某汽車旅館附近，由被告陳俊孝單獨下車至不詳處所購買第一級毒品海洛因，嗣於伊駕車搭載被告陳俊孝返回上開住處後，被告陳俊孝再直接自身上取出第一級毒品海洛因1包交付予伊等語（見原審卷第175頁背面至185頁背面）。然查：
⑴證人陳錫宜迭自警、偵訊中未曾陳稱係駕車搭載被告陳俊
孝一同外出，及由被告陳俊孝代為向毒品上游購買等情，且由上開通訊監察譯文內容所載，亦無法看出此情，是證人陳錫宜於原審所供迥異於其警、偵訊之證述，已有可疑；再觀諸證人陳錫宜上揭證述，就有關被告陳俊孝究竟以多少價格購得多少數量之毒品、是否確實將證人陳錫宜交付之1千元向毒品上游購得毒品後直接轉交證人陳錫宜等節，均無法證實，當時被告陳俊孝是否僅為代購毒品轉交，顯有疑問。
⑵又依證人陳錫宜上揭於原審審理時證稱：被告陳俊孝係於
返回住處後方交付毒品海洛因予伊一語觀之，被告陳俊孝既僅代購毒品，何以不在購得後旋即交付予證人陳錫宜，以明自己確實未賺取分文，純粹基於友誼代為跑腿，反而直待返回被告陳俊孝之住處後，始將毒品交付予證人陳錫宜，此舉尚與跑腿代購之常理有悖。況被告陳俊孝於偵查中供稱：此二次均係由證人陳錫宜開車載其去向同案被告 白豈彰 購買後，再轉予證人陳錫宜等語（見同上100年度偵字第496號卷第66頁），然同案被告白豈彰未曾提供第一級毒品海洛因予被告陳俊孝，此為證人即同案被告白豈彰迭於偵查中及原審審理時供證明白（見同上100年度偵字第496號卷第108頁，原審卷第187頁背面、189頁），被告陳俊孝上開所辯顯無所據，益徵證人陳錫宜於原審審理時所為上揭證述之可疑。
⑶參以證人陳錫宜與被告陳俊孝雖為高職同學，相識已久，
然不常往來，已為證人陳錫宜、被告陳俊孝分別於原審審理時陳稱屬實（見原審卷第181頁及背面、236頁背面），則證人陳錫宜既與被告陳俊孝無特別交情，又不常往來，可見交情不深，以毒品海洛因物稀價昂，且係政府懸為禁令、嚴加取締之違禁物，若交付毒品之過程無利可圖，被告陳俊孝何以甘冒遭查獲送辦之危險，專程為證人陳錫宜代購第一級毒品海洛因供證人陳錫宜施用，是證人陳錫宜於原審之此部分所言亦與事理有所相違。
⑷本院參酌證人陳錫宜於警詢、偵查時，為案發之初，較無
來自被告陳俊孝同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人陳錫宜於原審審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告陳俊孝之詞，難以採信，被告陳俊孝前開辯解，亦係卸責之詞，難以憑採。
⒊此外，復有門號0000000000號行動電話資料查詢（見原審卷
第135頁）及通訊監察書在卷可參（見同上偵查卷第14、15頁）。
⒋另被告陳俊孝既自警詢、偵訊、審理，均一再否認有如附表
編號1、2所示販賣海洛因犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告陳俊孝與證人陳錫宜間並非至親密友，已如前述，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意交付海洛因予該購毒者之理，足認被告陳俊孝主觀上確有營利之意圖甚明。
㈡如附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（購毒者黃志煒）：
⒈此部分犯罪事實業據證人黃志煒於警詢中證稱：伊有施用第
二級毒品甲基安非他命；伊跟陳俊孝於99年11月6日2時許，相約在彰化市○○街○○○巷內交易第二級毒品甲基安非他命，伊一共跟他購買2000元1小包第二級毒品甲基安非他命；伊於99年11月6日跟他購買第二級毒品甲基安非他命，伊後來放在我房間，一直到12月初，幾號伊忘記了，伊因失業壓力，才把那一小包第二級毒品甲基安非他命吸完等語（見同上100年度偵字第496號卷第43頁）。於偵查中結證稱：（0000000000是否為你的電話號？）是。是從97年5月份開始申請使用，是用伊的名義申請，大部分都是伊自己在使用的，偶爾也會借給他人使用。（〈提示99年11月6日凌晨1時24分26秒、1時47分59秒二通譯文〉，這是使用的0000000000號與陳俊孝所使用的0000000000的譯文，內容為何，是否為購買毒品的譯文？）是，警方有播放錄音檔給伊聽，這一通是在說要向陳俊孝購買毒品安非他命，地點是在陳俊孝的住處彰化縣彰化市○○街附近的巷內，伊向陳俊孝購買了2000元的毒品安非他命，伊有將錢拿給他，他有拿一小包的安非他命給伊，大約是可以使用2次左右，時間是在11月6日凌晨2時許見到面的。陳俊孝是他一人自己前來。（是否會認錯？）不會，我很確定，伊與他認識十幾年了等語（見同上偵查卷第82-83頁）。於原審審理時結稱：（剛才出去外面的那位被告陳俊孝你認識嗎？）認識，認識1、20年了。（你跟陳俊孝的關係如何？）還算很好。（請問你99年11月6日那一天，通聯紀錄是在那一天，你那天凌晨打電話給陳俊孝作什麼？）拿毒品。（你要跟他購買安非他命的時候，你是直接跟他講你要跟他買嗎？）沒有，伊本來是叫他出來說伊要找他，然後他就說伊要還他錢，伊就順著他的話意。（他有沒有跟你提到他那邊沒有毒品？）他都沒有提到。（他有無跟你提到他毒品還需要跟人家拿？）沒有。（問：你跟陳俊孝買過幾次？）1次，就是這一次。（為何沒有再找他買？）因為那個東西伊就放著沒有吸食，到12月5日才吸食等語明確（見原審卷第239頁背面、240頁背面、241、242頁），核與99年11月6日凌晨1時24分26秒許、1時47分59秒，證人黃志煒與被告陳俊孝所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所示之2通通訊內容相符（見原審卷第125頁），足徵證人黃志煒證述確與被告陳俊孝交易甲基安非他命之情節並非憑空捏造，況證人黃志煒有施用毒品甲基安非他命之惡習，業據證人黃志煒陳明在卷，亦有黃志煒之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見原審卷第151-155頁），可信其所述為真實。
⒉被告陳俊孝雖辯稱：僅係基於朋友之誼，代為購買毒品，並
未賺取任何金錢利潤或分得任何好處云云。然參以證人黃志煒與被告陳俊孝雖認識已久，惟平常未為往來，此情為被告陳俊孝於原審審理時陳稱屬實（見原審卷第236頁背面），則證人黃志煒既與被告陳俊孝交情不深，被告陳俊孝豈會甘冒遭查獲重罪之風險，未賺取分文，專程為證人黃志煒代購毒品。況依上開證人黃志煒與被告陳俊孝之2通通訊監察文內容可知，證人黃志煒打電話找被告陳俊孝時，被告陳俊孝表示其父正酒醉在家吵鬧不休，明顯不欲外出，詎證人黃志煒以暗語表示要2千元毒品後，被告陳俊孝即改口等一下外出見面，有上開譯文可考。倘若被告陳俊孝僅單純為證人黃志煒代購毒品，無利可圖，何以在聽聞證人黃志煒係要拿取
2千元之毒品後，一改欲照料酒醉吵鬧之父而不欲外出之初衷，旋答應外出見面，可見被告陳俊孝前開辯解之悖於常情，顯不足採信。
⒊此外，復有門號0000000000號行動電話資料查詢（見原審卷
第135頁）及通訊監察書在卷可參（見同上偵查卷第14、15頁）。
⒋被告既自警詢、偵訊、審理，均一再否認有販賣甲基安非他
命犯行，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人黃志煒並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付甲基安非他命予該購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定。
參、論罪科刑理由：
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告陳俊孝如附表編號1、2所示所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表編號3所示所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告陳俊孝先後為販賣而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，毒品販賣之行為，本質上亦非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院98年度臺上字第3582、3391、2831、2520號判決意旨可資參照）。是被告陳俊孝所犯上開如附表編號1、2、3所示之三罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告陳俊孝有犯罪事實欄所載論罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告陳俊孝於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘各罪之法定刑應分別加重其刑。
四、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決)。毒品危害防制條例第4條第1項，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告陳俊孝販賣第一級毒品海洛因予他人之次數僅2次，對象為1人，販賣之金額共計2千元；是以被告陳俊孝實際販售之毒品海洛因數量，較諸販毒集團顯屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，被告陳俊孝既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告陳俊孝所犯販賣第一級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，就被告陳俊孝販賣第一級毒品之犯行，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
且因被告陳俊孝之刑有加重及減輕之事由，就法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕其刑，罰金刑部分先加後減之。至於被告陳俊孝販賣第二級毒品部分，因其法定本刑為7年以上有期徒刑，本院認此部分科處法定範圍內之刑度並無罪刑不相當或不符合比例之情形，故此部分不予以酌量減輕其刑，附此敘明。
五、原審法院因認被告陳俊孝之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告陳俊孝販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，且被告陳俊孝矢口否認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑17年；復就沒收部分說明：⑴未扣案之被告陳俊孝當時持以聯絡販賣海洛因用、插用0000000000號SIM卡之行動電話1支，被告陳俊孝否認為其所有，復查無其他積極證據足認確屬被告陳俊孝所有之物，自無從予以宣告沒收。惟上開0000000000號SIM卡，申請名義人雖非被告陳俊孝，然該SIM卡為被告所有並使用一情，為被告供明在卷（見原審卷第103頁背面、235頁背面），按上開SIM卡既係被告陳俊孝一直所持用，因迄無第三人為反對之主張，則不問該SIM卡之申請名義人是否為被告陳俊孝，因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以該行動電話之SIM卡係屬被告陳俊孝所有，茲被告陳俊孝持之供其聯絡為本件販賣海洛因之用，業據本院認定如上，故上開未扣案之SIM卡，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因SIM卡無法再為全部、一部之區分，故如全部不能沒收，應即依上開條文規定追徵其價額。⑵被告陳俊孝分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得如各該附表編號所示金錢，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各罪項下宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之等情，核無違誤，量刑亦已審酌被告犯罪之一切情狀，要屬妥適。被告上訴仍否認犯罪，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年8月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國100年8月30日附表：（時間：民國，金額：新臺幣）┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬──────────┐│編│購毒者及使│被告使用電│交易時間│交易地點│毒品種│罪刑││號│用電話│話│││類及交││││││││易價格││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│1│陳錫宜│陳俊孝│99年10月24│彰化縣彰│1000元│陳俊孝販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│日下午6時│化市五權│海洛因│，累犯，處有期徒刑壹│││││20分許│里西勢街│（1小│拾伍年拾月，未扣案之││││││325巷16│包，重│販賣第一級毒品所得新││││││號（陳俊│量不詳│臺幣壹仟元沒收，如全││││││孝住處）│）│部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。未扣││││││││案之門號0000000000號││││││││SIM卡壹張沒收，如全││││││││部不能沒收，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│2│陳錫宜│陳俊孝│99年10月25│彰化縣彰│1000元│陳俊孝販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│日上午7時│化市五權│海洛因│，累犯，處有期徒刑壹│││││30分許│里西勢街│（1小│拾伍年拾月，未扣案之││││││325巷16│包，重│販賣第一級毒品所得新││││││號（陳俊│量不詳│臺幣壹仟元沒收，如全││││││孝住處）│）│部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。未扣││││││││案之門號0000000000號││││││││SIM卡壹張沒收，如全││││││││部不能沒收，追徵其價││││││││額。│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼──────────┤│3│黃志煒│陳俊孝│99年11月6│彰化縣彰│2000元│陳俊孝販賣第二級毒品│││0000000000│0000000000│日凌晨2時│化市五權│甲基安│，累犯，處有期徒刑柒│││││許│里西勢街│非他命│年捌月，未扣案之販賣││││││325巷16│（1小│第二級毒品所得新臺幣││││││號（陳俊│包，重│貳仟元沒收，如全部或││││││孝住處）│量不詳│一部不能沒收時，以其││││││旁巷子內│）│財產抵償之。未扣案之││││││││門號0000000000號SIM││││││││卡壹張沒收，如全部不││││││││能沒收，追徵其價額。│└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴──────────┘