裁判字號：臺灣臺南地方法院98年重訴字第320號民事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決98年度重訴字第320號原告 翁振聰 訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 江俊傑 律師被告王 蘇金春 訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國99年12月8日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬柒仟陸佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。本件原告起訴時以其所有坐落臺南縣○○鄉○○○段1098-3、1098-13、1098-14地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）先後設定本金最高限額新台幣（下同）800萬元及400萬元之抵押權予被告所擔保之債權，已因原告清償提存而消滅，而依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權，並聲明：（一）被告應就原告所有系爭土地，於民國95年4月20日以台南縣歸仁地政事務所（下稱歸仁地政所）歸地字第045090號收件所為之本金最高限額800萬元之抵押權（下稱最高限額800萬元抵押權）設定登記予以塗銷。（二）被告應就系爭土地，於95年6月6日以歸仁地政所歸地字第063700號收件所為之本金最高限額400萬元之抵押權設定登記予以塗銷。後原告未變更其請求之基礎事實，先於99年2月9日當庭更正其聲明為：（一）被告應就原告所有系爭土地，於95年4月20日以歸仁地政所歸地字第045090號收件所為之最高限額800萬元抵押權設定登記予以塗銷。（二）被告應就系爭土地，於95年6月6日以歸仁地政所歸地字第063700號收件所為之400萬元之抵押權（下稱
400萬元抵押權）設定登記予以塗銷。嗣原告再於99年7月
2日具狀變更及追加其聲明為：（一）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第045090號收文、於95年4月20日登記最高限額800萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。（二）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第063700號收文、於95年6月6日登記擔保債權額400萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。（三）被告應將第1項、第2項抵押權設定登記予以塗銷。經核原告上開變更聲明及追加聲明請求確認部分所據以請求之基礎事實均屬同一，自與上開規定相符，應予准許。被告抗辯伊不同意原告前開追加及變更之聲明云云，要無可採。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。原告主張系爭抵押權業因原告依法向本院提存1,200萬元清償所擔保之債權而消滅，故有訴請確認系爭抵押權所擔保之2筆債權不存在之必要云云，雖為被告所爭執，而可認為原告所主張系爭抵押權所擔保債權之存否有主觀不明確之情事。惟原告既以同一事實，同時請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，顯見原告請求塗銷系爭抵押權部分，已足包括其前開請求確認部分，則原告本件訴之聲明第1、2項主張系爭抵押權所擔保之債權之存否所受侵害之危險，顯無以本院對被告之確認判決除去之必要，揆諸前揭說明，原告自無即受本件確認判決之法律上利益。是被告此部分之抗辯，要屬可採。從而原告於其第1、2項聲明請求：（一）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第045090號收文、於95年4月20日登記最高限額800萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。（二）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第063700號收文、於95年6月6日登記擔保債權額400萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在部分，均屬無據，應予駁回。
三、原告主張其提供系爭土地，先於95年4月20日設定最高限額
800萬元抵押權予被告，存續期間自95年4月20日起至95年10月20日止，清償日期為95年10月20日，原告復於同年6月
6日將系爭土地設定400萬元抵押權予被告，存續期間自95年6月5日起至同年12月5日止，清償日期為95年12月5日，系爭抵押權均無利息、遲延利息之約定，是系爭土地設定登記本金最高限額共1,200萬元。然原告經借款人 鄭益訓 嗣後告知 伊根本 未取得被告交付之1,200萬元借款，故被告應就系爭抵押權所擔保之主債權為借款、兩造就該借貸意思表示合致且借款業已交付之事實負舉證責任，否則即不能認兩造有借貸關係存在，系爭抵押權因之失所附麗，原告即得訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記。又兩造為系爭抵押權之當事人，並無土地法第43條規定之適用，故系爭抵押權有關於清償日期之記載，仍無拘束兩造之絕對效力，被告仍應舉證兩造就系爭抵押權所擔保之借款債權有清償日期之約定。況被告僅為人頭，實際貸與人為第三人 王和順 ，被告及王和順為放高利貸之地下錢莊業者，放款之手法係先要求借款人鄭益訓開立客票予王和順，再由王和順填妥取款單，持該客票前往銀行票貼，此即系爭抵押權設定契約書之登記事項填載為「貨款擔保」之緣故，王和順便能向銀行順利融資貸款並轉貸予鄭益訓，然實際上根本無貨款存在，被告及王和順一方面未支出分毫即可借款予他人，另一方面又能收取1天10分之高額利息，實已違背善良風俗。原告基於與鄭益訓之翁婿情誼，願代鄭益訓償還1,200萬元，然被告卻要求原告須清償鄭益訓積欠之2千多萬元債務始得塗銷系爭抵押權登記，殊違公平正義。另系爭抵押權設定契約書記載之「違約金
3分」，並非約定原告逾期清償之違約條款，蓋「違約金3分」之記載並未就違約之主體或金額計算方式（日息？月息？年息？）有何明示之約定，且被告回覆函僅要求原告應清償擔保債權1,200萬元及票款10,574,000元，並未提及應加計違約金，是若被告主張有違約金月息3分之約定，自應舉證證明。縱認「違約金3分」係指「月息3分」，然此換算後可知1年違約金將高達36%，是否已構成刑法第344條重利罪，已非無疑，如構成重利罪，則該約定自屬違反強制或禁止之規定而無效，況「月息3分」顯屬過高，應予酌減為年利率20%。再者原告分別於96年2月12日（下稱原告第1次清償函）及同年3月15日（下稱原告第2次清償函）委請律師發函向被告表明有意將系爭抵押權所擔保之確定債權1,
200萬元全部清償完畢，俾辦理塗銷抵押權登記事宜，惟被告僅於同年4月2日委託律師函覆（下稱被告回覆函）原告須償還22,574,000元，並未反對至原告住處受領給付，足見被告雖有意拒絕受領原告提出之給付，然卻與原告就系爭借款債務之清償方式默示意思表示合致為往取債務，而非赴償債務，且此同被告與鄭益訓向來之清償方式。被告不同意原告提出之給付方式或數額，又不與原告協商，甚至要求原告清償無關之票款債務，顯見被告已違反協力義務，並非原告遲延給付或不願清償，是被告應自同年2月14日收受原告第
1次清償函起負遲延責任，從而原告為免除債務而依法向本院提存1,200萬元後，系爭抵押權所擔保之1,200萬元確定債權業已消滅，則系爭抵押權亦失所附麗而併歸消滅。縱認1,200萬元尚不足清償系爭抵押權，惟至少足以清償最高限額800萬元抵押權或400萬元抵押權所擔保之債權，原告亦得主張塗銷系爭抵押權之任何1筆登記，為此依民法第767條規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第045090號收文、於95年4月20日登記最高限額800萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。（二）確認被告就原告所有系爭土地，經歸仁地政所以95年歸地字第063700號收文、於95年6月6日登記擔保債權額400萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。（三）被告應將第1項、第2項抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告則以被告與丈夫王和順共同經營紙器工業30多年，員工多達數十人，並非經營地下錢莊之惡徒。原告之次女 翁靜紅 及女婿鄭益訓開設立得隆企業有限公司（下稱立得隆公司），並與原告因需資金周轉而向被告借款，原告除提供系爭土地設定抵押權為借款之擔保外，甚至囑託辦理登記之代書 黃秀竹 轉知被告，謂其女兒、女婿發展事業需要資金週轉，請被告鼎力幫忙，其也會支持到底等語，之後翁靜紅、鄭益訓之工程款發放生變，導致原告及翁靜紅、鄭益訓交付被告憑以還款之支票亦陸續跳票，鄭益訓因而自書償還計劃書予被告，說明其未能如期還款之原委，並信誓旦旦要被告信其有還款誠意。未料原告以系爭土地只設定抵押權總額度1,200萬元為由，不願清償逾此數額之借款及違約金或遲延利息，然抵押權擔保效力所及之債權範圍，應依當事人之契約約定，而依系爭抵押權設定契約書之記載，兩造約定擔保之債權範圍包括本金、利息及違約金。最高限額800萬元抵押權係約定應於95年10月20日清償；400萬元抵押權則約定應於同年12月5日清償。系爭抵押債權均逾期清償，應依約定之月息3分計算違約金，惟原告當時不僅拒付違約金，只就本金表示清償之意願，更無理要求被告須辦理抵押權塗銷登記，方能受領1,200萬元，原告此舉無異要求被告須捨棄違約金之請求，始得受償本金部分之債權，自無從認定原告當時已依債之本旨向被告為清償，亦難認已發生清償效力。況以本金1,200萬元計算至原告提存日止之違約金即達4,128,000元，且兩造商議借貸之際，即協商將利息部分併入違約金項內計算，以免被告因須申報利息所得而提高借款之利息，是雙方約定以月息3分計算違約金，實係包含利息與違約金，此較諸當前一般金融機關之放款情形，兩造間並無約定違約金過高情事。又400萬元抵押權並無最高限額之拘束，若將
400萬元借款債權之違約金算至96年10月19日止已達1,256,
000元，再加計本金則為5,256,000元，被告既未全數提出給付，難認已清償400萬元抵押權，亦見原告僅有部分清償之意願，則被告雖拒絕依照原告之來函行事，被告亦無受領遲延。另系爭抵押權亦擔保立得隆公司積欠被告之鉅額票據債務，該債務經本院以96年度南簡字第893號民事判決立得隆公司應給付被告8,824,000元及其利息確定，不論原告主張其未收受1,200萬元借款是否可信，立得隆公司既為債務人之一，於立得隆公司清償對被告之欠款以前，原告給付1,
200萬元之行為，僅使部分受擔保債權消滅，並導致最高限額800萬元抵押權之最高限額未達滿額，從而被告其他尚未受償之債權即得成為最高限額800萬元抵押權擔保之債權。
再者原告就系爭借款為連帶債務人兼抵押人，非單純物上保證人，原告既有遲延之違約金、利息尚未全部清償，自不得請求塗銷系爭抵押權登記。況違約金之數額係屬浮動，必須等到原告依照債務本旨實際提出給付時，方能核計違約金額，則被告回覆函當無從事先算妥違約金之數額而預為請求。
另法律並未就系爭借款之清償地另設規定，兩造亦未約定清償地，亦無法證明有何其他情事可認為系爭借款係被告應親至原告指定之處所收取，自應以被告之住所地為清償地，原告僅發函通知被告表示備妥現金，並以被告回覆函未就清償地特地聲明不符，即曲解被告已默認系爭借款自往取債務改為赴償債務，而認系爭借款債務已生清償效力云云，顯悖事實，且原告於96年10月19日係提存1,200萬元，堪認原告提存前未曾對清償被告分文，原告主張被告曾親至鄭益訓之住所受領給付並非實情。至原告於本案訴訟中，突然否認曾向被告借款，惟據原告第2次清償函及原告於本院99年度存字第4493號提存書之提存原因及事實欄之記載，均足證明被告業已交付超過1,200萬元之借款予原告及其連帶債務人，僅原告就超過1,200萬元之債務主張無清償之義務。是原告一方面承認收到借款，並以其已提存1,200萬元之事實，主張系爭抵押權所擔保之債權清償完畢；另一方面又否認被告曾經交付借貸云云，其前後說法明顯矛盾，自難採信等語資為抗辯，並聲明：如主文第1項所示。
五、兩造不爭執之事實：
（一）原告為系爭土地之所有權人。
（二）原告於95年4月20日向歸仁地政所就系爭土地以收件字號歸地字第045090號設定最高限額800萬元抵押權，存續期間自95年4月20日起至95年10月20日止，約定違約金3分，無利息及遲延利息之約定。
（三）原告於95年6月6日向歸仁地政所就系爭土地以收件字號歸地字第063700號設定400萬元抵押權，存續期間自95年
6月5日起至95年12月5日止，約定違約金3分，無利息及遲延利息之約定。
（四）原告於96年2月12日委託律師寄發原告第1次清償函，通知被告於函到3日內至原告之住處領取1,200萬元等語，經被告於同年月14日收受該函。
（五）原告於96年3月15日委託律師寄發原告第2次清償函，通知被告儘速協同原告辦理抵押權塗銷登記事宜等語，經被告於同年月20日收受該函。
（六）被告於96年4月2日委託律師寄發被告回覆函，通知原告須儘速償還22,574,000元，經原告於同年月3日收受該函。
（七）原告於96年10月19日向本院提存所以本院96年度存字第4493號提存事件提存1,200萬元。
六、本件兩造爭執之事項：在於（一）原告提存1,200萬元是否發生清償的效力？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已全部消滅？（三）原告提存1,200萬元後，是否即可請求塗銷系爭兩項抵押權？經查：
（一）原告雖主張其經鄭益訓告知伊根本未取得被告交付之1,20
0萬元借款，被告應就系爭抵押權所擔保之主債權為借款、兩造有借款合意及交付借款等事實負舉證責任云云。惟查原告於起訴狀自承：「：：：二、嗣系爭土地抵押權：：：設定登記本金最高限額總計1,200萬元，所擔保之債權均已屆清償期，原告欲清償上開抵押權所擔保之債務並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，乃委請律師分別於96年2月12日及3月15日二度發函通知被告領取1200萬元並協同辦理抵押權設定塗銷登記，，：：：：：是系爭抵押權擔保之債權業經原告以提存之方式清償完畢而告消滅：：：」等語，原告並自承其先後寄發原告第1次清償函、原告第2次清償函通知被告領取1,200萬元之清償款，且原告向本院提存1,200萬元時，於本院96年度存字第4493號提存書及提存通知書上均載明其提存原因及事實為：「提存人（即原告）以所有○○○鄉○○○段地號1098-3、1098-13、1098-14號土地設定抵押權予受取人（即被告）借款1,200萬元整，提存人委請律師發函通知受取人，清償該抵押權擔保之1,200萬元，並塗銷上開土地之抵押權設定登記，受取人拒絕又委任律師發函予提存人意示提存人須償還22,574,000元，受取人受領遲延依民法第326條之規定，因而提存。」等語，有原告提出之起訴狀、本院96年度存字第4493號提存書各1件在卷可稽，且經本院依職權調閱本院96年度存字第4493號提存事件卷查對無誤，原告另自承被告僅為人頭，實際貸與人為王和順，放款之手法係由王和順持鄭益訓開立之客票向銀行辦理票貼，由王和順將向銀行融資之貸款轉貸予鄭益訓等語，可知原告對於系爭抵押權係擔保鄭益訓對王和順以被告名義出借共1,200萬元之借款債務而設定，且被告已經由王和順交付1,200萬元借款予實際借款人鄭益訓等情，均知悉甚明，並無誤認或不知情事。參以鄭益訓亦於96年2月1日出具償還計畫書予王和順，表明：「茲向王和順先生以立得隆企業有限公司以土地擔保，所有權人：翁振聰、 翁宇涵 、 鄭木林 、立得隆企業有限公司向王和順先生辦理融資，茲因中正大學工程款遲遲未付又因電線、材料上漲，工程不賺錢，以致跳票拒往，如今翁振聰先生要償還新台幣壹仟貳佰萬元，餘額希望王和順先生能讓鄭益訓先生以本票按月攤還，因中正大學已和兆豐金控、大直營造公司承攬保證工程款，所以希望王和順先生能等貨款下來，本金一定全部償還，希望從96年7月1日開始按月攤還本金新台幣壹拾伍萬元整。立償還計畫書人：鄭益訓」等語，並有被告提出之償還計畫書1件在卷可查，且為原告所不爭執；另證人即曾調解兩造本件債務之 葉世南 結證稱： 王蘇金春 和她先生（即王和順）曾在歸仁鄉 翁仁山 的農地及魚塭，因為翁仁山的1個妹婿姓鄭的跟王和順有債務糾紛。翁仁山說他的的鄭姓妹婿拿他父親（即原告）的土地向王和順借錢，然後當天要去把以土地抵押借的錢還給王和順，因為我在議員的服務處調解過鄭姓妹婿的債務糾紛，翁仁山請我去是否可以去王和順那邊把價錢壓低，但是我去的時後，翁仁山和王和順雙方談不攏，雙方都堅持己見，翁仁山堅持說設定抵押權的1千多萬元要還給王和順，王和順堅持不接受翁仁山的條件，要進行訴訟，所以之後我就沒有再調解等語（見本院99年7月20日言詞辯論筆錄），且為兩造所不爭執，益證兩造間透過鄭益訓及王和順，確實有設定系爭抵押權以擔保鄭益訓向被告借款1,200萬元債務之合意，王和順並已將系爭1,200萬元借款交付予鄭益訓收受無誤。而系爭抵押權所擔保之債務於設定契約上雖均記載為：「貨款」等語，有系爭抵押權設定契約書2件附卷足憑，惟辦理系爭抵押權設定之代書黃秀竹結證稱：系爭抵押權設定契約上有關擔保金額、清償日期、存續期間、利息、遲延利息、違約金等及其他欄位的記載，均是債權人王蘇金春及債務人翁振聰、翁靜紅、鄭益訓（翁靜紅的老公）雙方同意的，也是雙方委託我辦理系爭抵押權設定。違約金3分是指每個月按百分之3計算，100萬元1個月利息3萬元，要在違約未清償才算。系爭800萬元及400萬元的抵押權擔保的均為借款，金額也是前述雙方4個人告訴我的，他們才會蓋章，其上「貨款擔保」字樣也是他們叫我寫的，但他們沒有告訴我為何要這樣寫。我不清楚這2筆借款要如何還，要看雙方如何約定等語（見本院99年11月3日言詞辯論筆錄），雖原告否認證人黃秀竹前開證詞之真正，惟證人黃秀竹僅為代書，與兩造並無特殊情誼，且核證人黃秀竹前開證述內容亦與前述原告自承之事實相符，是證人黃秀竹前開證詞應屬真實可採，原告空言否認證人黃秀竹證詞之真正，並無可取。堪認系爭抵押權設定契約上「貨款擔保」之記載乃經兩造同意，兩造並均知悉系爭抵押權實際擔保之債務為借款，則依民法第87條第2項規定，系爭抵押權所擔保者自為兩造均明知之鄭益訓對被告之1,200萬元借款及其到期未清償之違約金債務，是原告主張鄭益訓嗣後告知伊根本未取得被告交付之1,200萬元借款，兩造間並無借貸關係，系爭抵押權因之失所依附，被告應塗銷系爭抵押權云云，要屬無據，並不可採。
（二）按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。又清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二其他之債，於債權人之住所地為之。再者債務人無為一部清償之權利。民法第235條前段、第314條、第318條第1項前段分別定有明文。另不依債務本旨之提存，不生清償之效力。亦有最高法院39年台上字第1355號判例意旨可資參照。
（三）原告雖再主張其已2次發函通知被告前來領取1,200萬元之清償款，被告僅以被告回覆函回覆原告須償還22,574,000元，並未反對至原告住處受領給付，可知被告與原告就系爭借款債務之清償方式默示意思表示合致為往取債務，且此同被告與鄭益訓向來之清償方式，顯見被告已違反協力義務，應自96年2月14日收受原告第1次清償函起負遲延責任，原告向本院提存1,200萬元後，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅云云。惟查被告與原告或鄭益訓於設定系爭抵押權權時，並未在代書黃秀竹前就系爭1,20
0萬元債務之清償地為約定乙節，業據證人黃秀竹證述如前，原告復未提出兩造或被告與鄭益訓間曾就系爭抵押權所擔保債務之清償地約定為往取債務之證明，且被告抗辯系爭抵押權所擔保之債務之前未曾清償乙節，為原告所不爭執，參以原告亦以1,200萬元之全額向被告主張清償，顯見原告主張被告與鄭益訓向來之清償方式均為往取債務云云，顯然不實，自無可採。而被告回覆函乃表明：「主旨：請台端（即原告）儘速償還王蘇金春新台幣二千二百五十七萬四千元，敬請查照。說明：壹、本律師受當事人 王蘇金春君 之委託發函。貳、茲據當事人王蘇金春君委稱：『一、翁振聰君於民國九十五年四月及六月間，分別將其名下之台南縣○○鄉○○○段第一○九八之三地號、第一○九八之一三地號及第一○九八之一四地號等三筆土地，設定抵押權予本人，共擔保債權計新台幣一千二百萬元。二、另 翁君 於九十五年間，分別於發票人為翁靜紅及翁蓮珠之京城銀行東台南分行支票共十四張、發票人為翁蓮珠之京城銀行歸仁方行支票一張等支票上背書，總金額為一千零五十七萬四千元，前開支票於本人提示時均遭退票，無法兌現。翁君亦應就前開支票負背書人之連帶給付責任。三、綜上，翁振聰君應給付本人共二千二百五十七萬四千元，請翁君於本函到後儘速返還，以免訟累，煩請貴大律師代為轉達。』等語。參、依據王蘇金春君之請求，爰代函達如上。」等語，亦有被告提出之律師函1件存卷可按，且為原告所不爭執，可知被告回覆函僅單純表明原告積欠被告之債務金額，並請求原告儘速返還，並無任何字句可看出被告有默示願以原告之住處為系爭1,200萬元債務清償地之意，自亦難僅因被告回覆函中未言及被告反對至原告住處受領給付，遽認被告因此即與原告就系爭借款債務之清償方式默示意思表示合致為往取債務。而兩造既無就系爭抵押權所擔保之債權約定其清償地，亦無法律、習慣或其他情事可決定其清償地，自應依民法第314條第2款規定，以被告之住所地為系爭抵押權所擔保債權之清償地，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權應以被告之住所地為清償地乙節，要屬可採。原告主張兩造有默示意思表示合致為往取債務，且同被告與鄭益訓向來之清償方式，被告拒絕前往原告住處受領系爭1,200萬元，已違反協力義務云云，仍無可採。
（四）再查原告第1次清償函乃表示：「主旨：特此通知台端（即被告）於函到三日內，至翁振聰先生（即原告）之住處領取新台幣一千二百萬元整，詳如說明，請查照辦理。說明：一、茲據當事人翁振聰委稱：『本人分別於95年4月及6月間，將名下土○○○鄉○○○段地號1098-3、1098-13、1098-14等三筆土地設定抵押予王蘇金春，其擔保權利金共計為一千二百萬元整，惟債權人遲未受領該權利金，為此特委請貴大律師發函通知債權人王蘇金春於函到三日內，至本人住處領取擔保權利金一千二百萬元整，倘伊逾期未領取，本人將向法院提存。』等語。二、爰代函達如上，請台端依函查照辦理。：：：」；原告第2次清償函表明：「主旨：為代當事人翁振聰發函台端，請儘速協同本人辦理抵押權塗銷登記事宜，以維貴我情誼。詳如說明，請查照。說明：一、茲據當事人翁振聰委稱：『本人前以所有之坐落台南縣○○鄉○○○段1098-3、1098-13、1098-14地號等土地設定一般抵押權及最高限額抵押權登記予王蘇金春女士。今本人欲向王蘇金春女士清償該抵押權擔保之1,200萬元債權，並塗銷上開土地之抵押權設定登記，惟王蘇金春女士卻藉口本人對其尚負有其他債務未清償等詞為由，百般推託不願受領本人提出之給付，亦不願協同本人辦理抵押權設定塗銷登記。今本人已備齊1,200萬元欲清償抵押權擔保之債權，請王蘇金春女士於受領上開給付之際，亦須備齊相關文件協同本人至地政事務所辦理抵押權設定塗銷登記。若王蘇金春女士仍認本人對其尚負有其他債務者，亦請提出相關債權存在之證明，否則王蘇金春女士萬般推辭不願協同本人辦理抵押權設定塗銷登記，一旦造成本人財產上損害者，本人將依循合法途徑解決，以維本人權益。希王蘇金春女士念及舊日情誼，儘速受領清償，並協同本人辦理抵押權塗銷登記事宜，切勿自誤』等語。二、爰代函達如上。」等語，有原告提出之律師函2件在卷可憑，可知原告2次通知被告領取1,200萬元，乃均表示被告應前往原告之住處領取，且原告提出之該筆金額係用以清償系爭抵押權所擔保之借款債權本金，並未及於該2筆借款債權之違約金債務，原告第
2次清償函更將被告備齊相關文件協同原告至地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記作為被告受領系爭1,200萬元之條件。然系爭抵押權所擔保債權之清償地應為被告之住所地，有如前述，則原告第1次清償函、原告第2次清償函通知被告應至原告之住處領取系爭1,200萬元之清償款，自非屬依系爭債務本旨所為之給付。再者原告雖否認兩造就系爭抵押權所擔保之借款債權有清償日期之約定。惟查系爭抵押權所擔保債權之清償期分別為95年10月20日及同年12月5日乙節，有原告提出之土地登記謄本3件、抵押權設定契約書2件在卷可查，且有本院依職權向歸仁地政所調閱之系爭土地設定系爭抵押權登記之申請書及其檢附之全部資料存卷可佐，證人黃秀竹並證稱系爭抵押權設定契約書之記載均經兩造及翁靜紅、鄭益訓同意等語，可知兩造已約定系爭抵押權所擔保之系爭800萬元、400萬元借款債務，應分別於95年10月20日及同年12月5日清償。
原告反於系爭抵押權設定契約之記載，空言否認兩造就系爭抵押權所擔保之借款債權有清償日期之約定，自無可採。復查原告屆期既未向被告清償，且遲至96年2月12日始寄發原告第1次清償函予被告，依系爭抵押權設定契約之約定，原告即應分別自95年10月21日及同年12月6日起至清償日止，按月按百分之3計付各3分之違約金予被告，則原告未加計其應付之違約金，即遽以系爭抵押權所設定之最高額總計1,200萬元發函向被告為給付之意思表示，顯屬一部清償之表示，依民法第318條規定，自亦不生對被告依債務本旨提出給付之效力。
（五）原告雖復主張其提存1,200萬元，至少亦足以清償系爭80
0萬元或400萬元抵押權所擔保之債權，原告亦得主張塗銷系爭抵押權之任何1筆登記云云。惟原告第1次清償函、原告第2次清償函乃均表示原告提出之該筆金額係用以清償系爭抵押權所擔保之借款債權本金，並未及於該借款債權之違約金債務，且原告向本院提存當時，亦僅表明其提存係用以清償系爭抵押權擔保之1,200萬元，有如前述，可知原告向本院提存1,200萬元時，並無指明該筆款項係用以清償系爭800萬元或400萬元之任1筆抵押權所擔保之債權及其違約金債權，則原告於本件訴訟始表明其提存之1,200萬元，原告亦得主張塗銷系爭抵押權之任何1筆登記云云，顯然與原告向本院辦理清償提存之原因及事實不符，本院自無從以原告嗣後於本件訴訟中之前開表明，認定原告向本院提存1,200萬元時，亦有以該筆款項清償系爭抵押權所擔保債權之其中1筆之意，是原告主張其提存之1,200萬元，亦可清償系爭抵押權所擔保之任何1筆債權，原告亦得請求塗銷該筆抵押權之登記云云，仍屬無稽，並不可取。
（六）綜上所述，兩造既未約定清償地，自應以債權人即被告之住所地為清償地，則原告2次發函通知被告應前往其指定之原告住處領取系爭1,200萬元，並未以被告之住所地作為清償地，其清償之提出不符合債之本旨，尚不發生提出之效力。再者原告未加計其應付之違約金，即遽以系爭抵押權所設定之最高額總計1,200萬元發函向被告為給付之意思表示，亦屬一部清償，而不生對被告依債務本旨提出給付之效力。是原告抗辯被告受領遲延，原告向本院提存系爭1,200萬元，已發生清償之效力云云，要屬無據，被告抗辯伊無受領遲延等語，則為可採。又原告向本院提存1,200萬元時，既無指明該筆款項係用以清償系爭800萬元或400萬元之任1筆抵押權所擔保之債權及其違約金債權，則原告主張其提存之1,200萬元，亦可清償系爭抵押權所擔保之任何1筆債權，原告亦得請求塗銷該筆抵押權之登記云云，仍不可取。是原告向本院提存系爭1,200萬元，並非依債務本旨為之，不生對被告合法提出及清償之效力，被告並無受領遲延，且系爭抵押權所擔保者除原有之800萬元及400萬元借款債務外，尚包括原告逾期未清償之違約金債務，則系爭抵押權所擔保之債權亦尚未全部消滅，原告雖向本院提存1,200萬元，自仍不得請求被告塗銷系爭抵押權。從而原告依民法第767條規定，主張系爭抵押權所擔保之債權均已因原告向本院提出1,200萬元之清償提存而消滅，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦均無理由，不應准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第
1項分別定有明文。經核本件訴訟費用即為第一審裁判費117,600元，原告之請求為無理由，自應由原告負擔訴訟費用，本院爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用額為117,60
0元。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，亦非兩造協議之爭點，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年12月31日
民事第三庭法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月31日
書記官楊建新