裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第740號刑事判決
裁判日期：民國91年07月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第七四О號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 蘇進文 律師?右列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第三三一四號，中華民國九十一年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第八六八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於偽造文書部分撤銷。
乙○○、甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處拘役伍拾日，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。甲○○緩刑叁年。
事實
一、乙○○於民國八十九年間曾犯重利罪，經台灣板橋地方法院以九十年四月三十日訴字第一八八四號判決判處有期徒刑十月，並經台灣高等法院以九十年八月十七
日九十年度上訴字第二三六三號判決駁回上訴，並諭知緩刑四年確定。乙○○因積欠丙○○等人債務，顧慮其所有台北縣中和市○○○段外南勢角小段三一八一
四、三一八二０建號即門牌號碼台北縣中和市○○路○○號一樓及二樓建物，遭債權人扣押拍賣求償，竟與其弟甲○○商議虛偽以買賣為原因，移轉登記為甲○○所有。議定，二人明知其並無移轉所有權之真意，而委請不知情之代書 莊金春 ，於八十九年十二月二十日，向臺北縣中和地政事務所以不實之買賣原因，申請將上開建物所有權移轉登記為甲○○所有，使不知情之臺北縣中和地政事務所承辦人員於八十九年十二月二十八日，將上開不實之事項登載於其職務上掌管之公文書即建物登記謄本，足以生損害於地政機關土地登記之正確性。
二、案經丙○○訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告乙○○所有台北縣中和市○○○段外南勢角小段三一八一四、三一八二０建號即門牌號碼台北縣中和市○○路○○號一樓及二樓建物，委託代書莊金春，於八十九年十二月二十日，向臺北縣中和地政事務所以買賣為原因，申請將上開建物所有權移轉登記為上訴人即被告甲○○所有，臺北縣中和地政事務所承辦人員於八十九年十二月二十八日，將上開不實之事項登載於其職務上掌管之公文書即建物登記謄本等情，為被告二人所是認（見本院卷第七五頁），並有上開建物登記謄本（見他字第一三五二號卷第十七至二十頁）、土地登記申請書影本（見本院卷第八四至八七頁）在卷可稽。
二、被告乙○○於檢察官訊問時供述：伊於九十年一月因投資股票失敗，生意週轉不靈，無法支付簽發予丙○○之會款支票。伊尚欠丙○○新台幣（下同）六十多萬元等語（見他字第一三五二號卷第二七頁背面、偵字第八六八五號卷第十二頁背面），堪信被告乙○○於八十九年十二月間將上開建物移轉登記予被告甲○○時，處於積欠債務狀況之下。而被告乙○○、甲○○自承上開建物所有權移轉登記前後均有意出售，且或以被告乙○○，或以被告甲○○名義委託房屋仲介人員銷售，以償還積欠被告甲○○借款等情，並有委託銷售契約書影本附卷可按（見本院卷第四二至四五頁、第六三至六五頁），堪信被告乙○○、甲○○均決意要出售上開建物。姑不論被告乙○○積欠被告甲○○鉅額款項有無其事，縱屬真實，則既要出售，直接於被告乙○○名下出售，得款償還被告甲○○，豈非大大節省辦理移轉登記所需金錢支出，何以不計成本輾轉周折先移轉登記為被告甲○○所有，再行出售他人，平白多支出金錢，於被告乙○○經濟狀況已然困難之下，顯反於事理。且被告甲○○於本院質以上開建物既要出售，何以願花費金錢先辦理移轉登記再行出售時，亦不諱言指出：伊係要保障權利，因伊所有另一建物，坐落在同一筆土地上，土地一起設定抵押，上開建物如果被拍賣，伊另一建物也會受影響等語（見本院卷第六四、六五頁）。足徵被告乙○○、甲○○辦理上開建物所有權移轉登記係於被告乙○○積欠債務難以解決之下，有避免遭債權人扣押拍賣求償之動機。
三、被告乙○○就向被告甲○○借貸及清償情形先後供稱：伊在八十九年間因生意週轉陸續向甲○○借貸二百萬元，以供生意週轉。伊於標得互助會款後，取得六十萬元，以二十萬元清償甲○○，二十八萬元清償台新銀行貸款。伊是三萬或五萬元陸續借用，由甲○○拿現金到伊家中交付，嗣伊以五百九十萬元將房屋出售與甲○○，其中一百九十萬元以借款相抵，另外甲○○須承受銀行貸款，故伊出售房屋未實際拿到金錢。借錢係甲○○記帳，伊並未登記（見原審卷第六三至六五頁）；被告甲○○則前後供述：被告乙○○於八十九年五、六月向伊借貸二百萬元，是陸續借用。乙○○因積欠金錢，所以將房屋移轉與伊，以所欠二百萬元相抵，銀行貸款則由伊負責，伊不必再支付乙○○任何金錢。乙○○之前向伊借款一百九十萬元，金錢均是伊從銀行領出，由伊將現金拿到乙○○家中交給，伊有記在紙張上，伊已將紙張丟棄各等語（見他字第一三五二號卷第二八頁、偵字第八六八五號卷第十二頁背面、原審卷第六六、六七頁）。被告乙○○、甲○○二人就借貸金額供述先後即有二百萬元或一百九十萬元之歧異，以金額之重要性，竟出現歧異，已反常難信。且被告甲○○借貸與被告乙○○金額苟達一百九十萬元或二百萬元之數，已屬鉅額，雖二人為兄弟至親，然其既非饒於資力之人，就如此大量金額借貸，竟未經借貸人出具借據，或於金額計算表上簽認，亦反於事理。再者，被告乙○○係八十九年十月十日標得告訴人丙○○所召集互助會，有互助會單影本及告訴人丙○○之指訴可據（見他字第一三五二號卷第八頁、第二七頁背面），如被告乙○○所指有清償被告甲○○二十萬元情節為真，則被告乙○○、甲○○二人於八十九年十二月間協議出售上開建物時，借貸餘額顯已不足一百九十萬元或二百萬元，豈會以一百九十萬元或二百萬元借貸金額與價款相抵。又被告甲○○就借貸與被告乙○○金錢來源，僅提出銀行提款紀錄為證（見原審卷第七０至七二頁），惟被告甲○○自銀行提款原因所在多有，且每次提款金額僅數萬元不等，被告即指為係借貸與被告乙○○者，空言無據，亦難採取。何況被告甲○○於原法院審理時就銀行存摺所列提款紀錄，親自勾選係借貸與被告乙○○項目金額總計僅有九十餘萬元，顯不足一百九十萬元或二百萬元之數。其於原法院質疑時雖供稱尚有一百餘萬元來源，係其標會所得會錢（見原審卷第六七頁），惟標會所得金錢一般係較大筆金錢，依理會存放於銀行生息，被告甲○○如提款出借與被告乙○○，亦會留下提款紀錄。又被告甲○○如係將標會所得會錢，一次借貸與被告乙○○，則又與被告乙○○所供係三萬或五萬元陸續借用情節不合。綜合上情，足認被告乙○○、甲○○所供有一百九十萬元或二百萬元借貸等情，與常情不合，無以採取。
四、被告乙○○就上開建物買賣協議經過於原法院隔離訊問時供述：於八十九年十二月初白天，在甲○○家中，於父母在場時談妥；被告甲○○則供述：於八十九年十二月初晚上，在伊家中，於父母在場時談好各等語（見原審卷第六五、六七頁），有白天或晚上談妥之顯著歧異，且白天或夜晚為明顯易辨之事，信無因時間經過記憶錯誤可能。堪信被告乙○○、甲○○二人上開所供情節，係臨訟勾串，並非實情。
五、綜上所述，被告乙○○、甲○○就上開建物之買賣經過及償金抵付情節，既多有齟齬不合，不能採信。且被告乙○○又陷於經濟因頓之際，突然將上開建物移轉登記與手足至親即被告甲○○，堪信被告乙○○、甲○○二人並無移轉所有權真意，而係出於避免上開建物遭債權人扣押拍賣求償之考量。被告乙○○、甲○○二人既未有移轉所有權意思，竟委請不知情之代書以買賣為由，申請所有權移轉登記，使承辦公務員將上開不實之事項登載於其職務上掌管之公文書即建物登記謄本，自足以生損害於地政機關土地登記之正確性。
六、上開建物坐落土地應有部分係被告乙○○、甲○○母親 湯綉月 所有，並非被告乙○○所有，且並未隨同上開建物於八十九十二月二十八日移轉登記與被告甲○○等情，業經被告乙○○陳明，且有土地登記申請書、土地登記謄本附卷可據（見本院卷第六一頁、第八四至八七頁、第九六頁），堪認被告乙○○、甲○○辦理移轉登記者僅及於上開建物，而不及於坐落土地之應有部分，併予敘明。
貳、本院對被告辯解之判斷
一、訊據被告乙○○、甲○○均否認有何使公務員登載不實犯行，並辯稱：被告乙○○係為結清欠款而將上開建物出售與被告甲○○，買賣係事實，並非虛偽。又告訴人提出告訴時，被告乙○○僅積欠告訴人九萬元，不必為此區區欠款，大費周章虛偽辦理所有權移轉登記。且於所有權移轉登記後，即由被告甲○○繳納銀行貸款，嗣更由被告甲○○清償完畢並塗銷抵押權。又被告甲○○曾於八十九年十二月二十六日匯款十萬元予被告乙○○，此即被告二人於原法院審理時就借款金額為一百九十萬元或二百萬元之出入原因所在等語。
二、經查，被告乙○○、甲○○二人就上開建物並無買賣真意，買賣係屬虛偽等情，已如理由壹、二至五所述。又被告乙○○與告訴人於九十年十二月十四日所簽立會款清償協議書顯示（見本院卷第五二、五三頁），被告乙○○積欠告訴人已到期會款有三十三萬元，尚未到期會款有二十七萬元，堪信被告乙○○於八十九年十二月間已面臨無力繼續清償窘境，債務快速累積，並非區區九萬元債務而已，被告乙○○應有早日脫產避債動機無疑。
三、次查，上開建物於所有權移轉登記後，固自八十九年十二月起由被告甲○○匯款至抵押貸款銀行即上海匯豐銀行台北分行戶名乙○○帳戶，及由被告甲○○支出金錢清償銀行貸款以塗銷抵押權，有匯出匯款收執聯、清償證明書、抵押權塗銷同意書影本附卷可憑（見本院卷第三四至四一頁）。惟此為被告乙○○、甲○○於辦理所有權移轉登記後所為理財舉措，不足據以證明二人事前有買賣真意。
四、又查，被告甲○○固於八十九年十二月二十六日有匯款十萬元予被告乙○○，惟已在所稱雙方八十九年十二月初協議出售上開建物之後，自與雙方協議買賣價金時係以一百九十萬元或二百萬元相抵之計算無涉，不能據以證明被告乙○○、甲○○二人所稱買賣價金之計算及抵付，並無矛盾之處。
五、綜上所述，被告乙○○、甲○○二人所辯，均乃卸責之詞，不能採信。是事證明確，被告乙○○、甲○○二人犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、核被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
二、被告乙○○、甲○○二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告乙○○、甲○○係委請不知情之代書申請所有權移轉登記以遂行犯罪，為間接正犯。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告乙○○、甲○○二人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告乙○○並未移轉登記上開建物坐落土地應有部分所有權與被告甲○○等情，已如理由壹、六所述，原判決認定有將土地虛偽辦理所有權移轉登記，即與事實不符，有所違誤。㈡被告乙○○、甲○○係委請不知情之代書申請所有權移轉登記以遂行犯罪，原判決未論以間接正犯，亦有未洽。㈢被告乙○○、甲○○二人犯罪後，刑法第四十一條規定已有修正（詳後述），原判決未為法律之比較適用，即逕行適用修正後規定諭知易科罰金之折算標準，同有未洽。
二、被告乙○○、甲○○二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決關於偽造文書部分為不當，提起上訴，固無理由。惟原判決關於偽造文書部分既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告乙○○事後已積極處理債務，賠償告訴人損失以達成和解，有會款清償協議書影本在卷可按（見本院卷第五二頁）。及被告乙○○育有智障女兒，生活負擔沈重，有診斷證明書、殘障手冊影本附卷為證（見本院卷第四八、四九頁）；被告甲○○則係基於兄弟情誼配合行事，一時失慮參與犯罪，並被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然為有利於被告。被告乙○○、甲○○二人既受拘役之宣告，合於上開規定，爰均依修正後規定諭知易科罰金之折算標準。
三、被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。本院綜合被告甲○○犯罪情狀，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑叁年，以勵自新。
陸、適用之法律：
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十九日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官段景榕
法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十一年七月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。