裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第560號刑事判決
裁判日期：民國109年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第560號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告張文祥選任辯護人蔡亜哲法律扶助律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4244號）及移送併辦（108年度偵字第4583、4584、4585號），本院判決如下：
主文
一、張文祥犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾參點貳參肆柒公克）及其上之包裝袋壹紙，均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、手機壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟元均沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、張文祥犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
壹、犯罪事實張文祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
一、意圖營利，分別為如附表所示共3次之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（各次販賣之對象、時間、地點、價格、數量及交易情形，均詳如附表「犯罪事實」欄所示）。
二、於民國108年6月26日晚間10時52分許，於基隆市○○區○○路○○○號全家便利商店內，無償轉讓甲基安非他命1包給予 徐澄杰 。
貳、查獲經過 嗣因 警察依據本院核發之通訊監察書（108年聲監字第511號、108年聲監續字第1186號），對張文祥所有之0000000000號及0000000000門號行動電話實施通訊監察，並於108年7月31日下午3時48分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，至基隆市○○區○○路○○○號執行拘提，並扣得販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣（下同）2,000元。其後，警察復持本院法官核發之搜索票，至其基隆市○○區○○○路○○○○○號之住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重13.2347公克）、安非他命吸食器1組、電子磅秤1台、夾鏈袋1包（內有69個小夾鏈袋）及雙門號行動電話1支等物，進而查悉上情。
參、起訴經過案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項
一、指定辯護
㈠、法律規定按刑事訴訟法第31條第1項規定：「有下列情形之一，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護：一、最輕本刑為3年以上有期徒刑案件。二、高等法院管轄第一審案件。三、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者。四、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。五、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。六、其他審判案件，審判長認有必要者。」
㈡、本案情形經查：被告涉犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之案件，且於審理中未經選任辯護人，為保障被告防禦權，本院認為有必要，爰依規定轉介本案至法律扶助基金會，以選任律師為其辯護人。
二、證據能力
㈠、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159條之
1至同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！至於非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。
㈡、本案情形
１、供述證據經查：被告張文祥及其辯護人，並未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執，並均表示無意見；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。
２、非供述證據經查：本判決所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告亦未主張排除下列文書證據或證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未表示異議。本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
三、監聽譯文
㈠、法律見解次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。至於監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
㈡、本案情形經查：本案卷附相關通訊監察譯文，均係警察依本院核發之通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑，且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。
貳、事實認定上開事實迭據被告張文祥於偵查、準備程序及審理中坦承不諱，核與證人 陳錫輝 、徐澄杰及 劉春義 分別於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有本院108年聲監字第511號通訊監察書、108年聲監續字第1186號通訊監察書、通訊監察譯文、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月14日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書、監視器畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。
參、法律適用
一、所犯罪名核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
二、毒品身分
㈠、藥事法之退讓按刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」是為公務員之客觀注意義務。此之所謂公務員，包括各審級法官在內。同條第2項規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分。」申言之，被告對此有利於己之必要處分，亦具有請求權。茲被告轉讓甲基安非他命供人施用，係同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法條競合。
法院在比較新舊法或法條競合之情形，何者為新法？何者為舊法？何者為重法？何者為輕法？何者有利於被告？何者不利於被告，須作整體性之觀察。不獨藥事法、麻醉藥品管理條例和毒品危害防制條例有此情形；在水土保持法、山坡地保育利用條例和森林法亦同。
１、安非他命之身分演進經查：安非他命類（Amphetamin-e-Like）藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamin-e）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第000000號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今。其次，安非他命係以化學原料合成而具有成癮性之藥品，行政院衛生署於79年10月9日，以衛署藥字第904142號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所稱化學合成麻醉藥品類，而適用麻醉藥品管理條例13條之1之規定（大法官第376號解釋）。再者，毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布後，再將甲基安非他命列入其第2條第2項第2款所稱之第二級毒毒品。惟前揭禁藥及麻醉藥品管理之公告均未廢止，是以安非他命除為毒品危害防制條例之第二級毒品外，亦屬麻醉藥品管理條例之麻醉藥品，並為藥事法之禁藥甚明。然則，第二級毒品才是安非他命之基本身分，其麻醉藥品及禁藥不過兼有之身分。
２、藥事法為重法實務上認為行為人倘係明知為禁藥之甲基安非他命而予以販賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款）轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，或同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第6393、2041號、98年度台上字第6962號、96年度台上字第3582號判決及台灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議參照）。次查：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」；93年4月21日修正藥事法第83條第1項之販賣或轉讓禁藥罪，其法定本刑均為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。因此，就販賣安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑，顯較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪法定本刑為重。就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，則顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。因此，依前述說明，基於重法優於輕法原則，販賣安非他命自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷；轉讓甲基安非他命則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
３、毒品條例為後法再查：前開實務見解係表明：同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷，並未表明僅能依「重法優於輕法原則」加以處斷。然則，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品。就此而言，藥事法係前法，麻醉藥品係中法，毒品危害防制條例才是後法。就轉讓安非他命之行為而言，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪係重法，卻為前法；毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪係輕法，卻為後法。此時，「重法優於輕法」與「後法優於前法」兩原則產生衝突。究竟應優先適用何項原則，自應求之刑事法理，作整體性之觀察，以資解決。若優先適用重法優於輕法原則，而適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則基於實務上認為法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。轉讓基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第第1項規定。被告於偵查及審判中自白，亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號刑事參照）。因此，此一法律不能割裂適用之原則，使得被告因供出前手，或因始終自白而得減刑之規定，將無從適用，顯然犧牲被告之期待利益。我國司法實務對定執行刑之裁定，其內部界限之提出，即係避免後裁定影響前裁定已減除之刑度，以免影響被告之期待利益，寓有不利益變更禁止原則之意在內；就此觀之，在適用法律時，尤不得犧牲被告之期待利益。反之，若優先適用後法優於前法原則，則回歸安非他命為第二級毒品之本質，適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，在被告因供出前手或因始終自白而得減刑之際，即可適用毒品條例第17條第1項及第2項之減刑條文，既不發生割裂適用之問題，亦不發生犧牲被告期待利益之問題。
㈡、被告並非明知何況，藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。如前所述，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，自87年5月22日起，接受毒品危害防制條例之規範。20餘年來，各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以安非他命為主流。被告知悉安非他命為毒品，固屬無疑；被告知悉安非他命為第二級毒品，亦堪認定；惟被告對於安非他命兼具麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，何況明知。因此，適用藥事法而加以論罪，必須檢察官就被告之明知負舉證責任。就本案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告係明知，自然不應適用藥事法。
㈢、結論本院基於前述公務員之客觀注意義務，認為被告既非明知甲基安非他命為禁藥，已不能適用藥事法。何況，縱令其知之，基於保障被告之期待利益，使其得因偵查及審判中之自白而減輕其刑，則「重法優於輕法原則」應行退讓，「後法優於前法原則」應予勝出。因此，依「後法優於前法原則」，本案應優先適用毒品危害防制條例，使被告能適用減刑之規定。
三、變更法條就犯罪事實二部分，公訴人雖認被告係觸犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪嫌云云；然則，本院認係觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述；因其基本事實相同，起訴法條應予變更。
四、吸收關係被告販賣及轉讓前所持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、自白減刑
㈠、法律規定按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
㈡、本案情形經查：被告就犯罪事實二及附表所示之各該犯罪事實，於偵查及審理中均已自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定而予減輕其刑。
六、酌量減輕
㈠、法律規定按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其判決不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用法則之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。茲運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；然同為運輸或販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大、中、小盤之分，甚或止於吸毒者之間互通有無之有償轉讓。其行為所造成危害社會之程度自屬有異。法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘刑罰足以相當其罪責，兼可達其防衛社會之目的者，自得依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院96年度台上字第1043號、95年度台上字第6157號及86年度台上字第5313號判決參照）。其次，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。何況，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。
㈡、本案情形
１、販賣部分經查：被告就附表所犯販賣第二級毒品，僅有3次，其對象僅有3人，且各次販賣數量甚微，獲利甚少，均係極小額之交易，屬於毒品交易之下下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」或「小盤」毒梟，對於社會及個人之侵害程度並非重大，顯見其犯罪情節尚屬輕微，顯可憫恕，是就此部分之3次犯行，均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
２、轉讓部分次查：被告就犯罪事實二所犯之轉讓第二級毒品罪，經以毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，衡情並無過重之情形，且依其犯罪當時之環境情狀，並無在客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
七、供出來源
㈠、法律規定按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
㈡、本案情形經查：被告於警詢中，雖曾供承其所販賣之甲基安非他命，係向名為「阿行」之身分不詳成年男子所購得，然其所提線索尚不足以供警方確認其人之身分，以資查緝，業據基隆市警察局第二分局於108年10月14日，以卷附基警二分偵字第1080213537號函說明甚詳（見108年度訴字第560號卷第80頁），自無從依前開規定而減輕或免除其刑。
八、數罪併罰
㈠、法律規定按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。
㈡、本案情形經查：被告所為如附表所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣之時間相隔數日，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予以分論併罰而定其執行刑。
㈢、立法問題法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
⑴、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
⑵、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。以往，司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。在95年7月1日連續犯刪除後，因數罪宣告刑之總和往往數十年乃至百餘年，法官不得不在定執行時，予以刪減調和，此時會減少很多。其最終量刑結果，在連續犯刪除之前後，相差不大。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
九、沒收修正
㈠、適用新法被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡、後法優於前法因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢、毒品條例配合修正為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於該刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於
105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。１、原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第
1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第
1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
㈣、擴大沒收範圍再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈤、沒收比例原則另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2項）。」
㈥、併合執行本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、毒品之罪
㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
㈡、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，87年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。再者，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣或轉讓毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。惟販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係10年以上有期徒刑，並得併科1千5百萬元以下罰金。對比之下，其輕重失衡已然可見。因此，本條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，立法賦予10年以上有期徒刑，並得併科1千5百萬元以下罰金，乃違背比例原則及罪刑相當原則，乃違憲之立法。進而言之，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則因過重而違憲。至於同法第8條第2項規定：「轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
」最高止於一定刑度之自由刑，自屬符合比例原則及罪刑相當原則，乃合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，
２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；４、復特別考量被告前科累累，皆為毒品之罪，素行不佳；然則，被告始終坦承犯行，其犯罪後之態度亦為良好；惟販賣及轉讓毒品屬於嚴重之犯罪類型，僅本件屬於情節較輕而已等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。
然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。就本罪之無期徒刑或7年以上有期徒刑徒刑而言，本院認為並無科以無期徒刑之必要。至於7年以上，依刑法第33條第3款，乃是15年以下。再者，依刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」7年減刑一次為3年6月以上；再減一次為1年9月以上。今既已減刑兩次，則裁量刑或處斷刑即在1年9月以上至19年10月之間，如以年為單位，有19級裁量空間。
２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在量定其刑之際，適合分別量處如主文所示之極低度自由刑，足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，爰宣告之，以示懲儆，並就附表部分，定其應刑之刑，以期待被告之能知自新。
陸、沒收裁量
一、法律規定按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防治條例第18條第1項、第19條第1項、刑法第38條之1第1項及第3項分別訂有明文。
二、本案情形
㈠、毒品本案查獲之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重13.2347公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。另被告於附表編號1所示販賣予陳錫輝之甲基安非他命2包（驗餘淨重共1.5198公克），業已移轉所有權予陳錫輝，爰不予宣告沒收銷毀。
㈡、包裝袋扣案之甲基安非他命之包裝袋1紙，為被告所有而供包裝所用，業據被告於偵查中供承在卷，因其上沾有難以析離之毒品，爰一併宣告沒收銷燬之。
㈢、供犯罪所用之物
１、夾鏈袋扣案之夾鏈袋1包（內有69個小夾鍊袋），為被告包裝毒品所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第168頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
２、電子磅秤被告雖辯稱：其販賣毒品與轉讓毒品，皆與電子磅秤無關云云（本院卷第168頁）；然則，上開夾鏈袋1包既係供販賣毒品所用，依據本院職務上所已知者，電子磅秤當然為販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
３、手機扣案之三星雙門號手機1支（序號000000000000000號、000000000000000號，門號0000000000號、0000000000號），被告雖於本院審理時否認於本案使用上開手機，然本案依法對持用上開門號行動電話之人核發通訊監察書，並進行監聽，有通訊監察譯文在卷可考，且證人陳錫輝、劉春義、徐澄杰於偵查中均證述，通訊監察譯文所示通話內容確為其等與被告張文祥之通話內容，顯見上開手機確為被告張文祥於本案販賣及轉讓第二級毒品所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈣、犯罪所得被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳錫輝之價金2,000元，為被告之犯罪所得，且已扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收；其餘犯罪所得共1,000元，未據扣案，爰依同條第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、其餘之物扣案之吸食器1組及9,400元與本案無涉，此據被告敘明在卷，且亦無證據證明與本案相關，爰不在本案宣告沒收。
柒、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官江柏青提起公訴、檢察官張長樹移送併審、檢察官李彥霖到庭執行職務。
中華民國109年4月24日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官簡志龍法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月24日
書記官劉珍珍附錄：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬──────────────┬───────────┐│編號│販賣對象│犯罪事實│主文│├──┼────┼──────────────┼───────────┤│１│陳錫輝│張文祥於108年7月31日下午3時│張文祥販賣第二級毒品，││︻││15分許，持用門號0000000000號│處有期徒刑貳年。扣案第││即││行動電話，與陳錫輝持用之│二級毒品甲基安非他命壹││起││00-00000000號市話，聯繫毒品│包（驗餘淨重拾參點貳參││訴││交易事宜，嗣於同日下午3時48│肆柒公克）及其上之包裝││書││分許，張文祥於基隆市仁愛區仁│袋壹紙，均沒收銷燬之；││附││一路157號，以2,000元之價格，│扣案之電子磅秤壹個、夾││表││販賣甲基安非他命2包予陳錫輝│鏈袋壹包、手機壹支（含││編││，並收受陳錫輝交付之價金。│SIM卡壹張）及販賣第二││號│││級毒品所得新臺幣貳仟元││一│││均沒收。││︼││││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│２│徐澄杰│張文祥於108年7月16日晚間6時│張文祥販賣第二級毒品，││︻││40分、7時17分、7時33分許，持│處有期徒刑壹年拾月。扣││即││用門號0000000000號行動電話與│案之電子磅秤壹個、夾鏈││起││徐澄杰使用之00-00000000號公│袋壹包、手機壹支（含││訴││共電話及0000000000號行動電話│SIM卡壹張）均沒收。未││書││，連繫毒品交易事宜，嗣於同日│扣案之販賣第二級毒品所││附││晚間7時33分許，張文祥於基隆│得新臺幣伍佰元沒收；於││表││市○○區○○街○○○號統一便利│全部或一部不能沒收或不││編││商店，以500元之價格，販賣甲│宜執行沒收時，追徵其價││號││基安非他命1包予徐澄杰，並收│額。││二││受徐澄杰交付之價金。│││㈡│││││︼││││├──┼────┼──────────────┼───────────┤│３│劉春義│張文祥於108年7月14日凌晨1時│張文祥販賣第二級毒品，││︻││15分、1時32分許，持用門號│處有期徒刑壹年拾月。扣││即││0000000000號行動電話與劉春義│案之電子磅秤壹個、夾鏈││起││持用之門號0000000000號行動電│袋壹包、手機壹支（含││訴││話，聯繫毒品交易事宜，嗣於同│SIM卡壹張）均沒收。未││書││日凌晨1時39分許，張文祥於基│扣案之販賣第二級毒品所││附││隆市○○區○○路0段000號夾娃│得新臺幣伍佰元沒收；於││表││娃機店，以500元之價格，販賣│全部或一部不能沒收或不││編││甲基安非他命1包予劉春義，並│宜執行沒收時，追徵其價││號││收受劉春義交付之價金。│額。││三│││││︼││││└──┴────┴──────────────┴───────────┘