裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第312號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第三一二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度重訴字第一三號中華民國八十七年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三０三一號、第三０三二號、第三二七三號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
甲○○連續未經許可，販賣手槍，累犯，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間，因犯麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，而於八十六年六月初某日，在其台中市○區○○街○○○號住處，收受 張青興 （已於八十六年八月十八日死亡）寄託之具有殺傷力之以色列製制式九０手槍二枝（槍枝管制編號0000000000號及0000000000號）、彈匣三個及制式九０手槍子彈四十六顆（附表編號一），而未經許可持有該槍、彈。同年十月初某日，因經濟拮据，向 賴錫齡 借貸新臺幣（下同）五十萬元，嗣無力償還，於八十七年一月初某日，乃意圖為自己不法之所有，將前揭手槍、彈匣及子彈等物，侵占入己，並隨即基於販賣營利之概括犯意，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二，將上述手槍、彈匣及子彈，未經許可，販賣與賴錫齡作為抵償五十萬元之債務。賴錫齡因而未經許可，持有上述手槍、彈匣及子彈，並將之藏置於其所有車牌00－0000號賓士牌自用小客車內。甲○○又於八十七年二月底某日，向 洪曉熙 借貸二十五萬元週轉，亦因無力償還，而於八十七年二月底或三月初某日，在台中市○○路與進化街口，將其於不詳期日不詳來源取得未經許可持有之可發射子彈具殺傷力之仿造美製制式轉輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式轉輪手槍子彈三顆（附表編號二）未經許可販賣與洪曉熙作為抵償上開借款。嗣因洪曉熙涉嫌毒品案件，於八十七年四月卅日十七時許，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之八為警查獲，循線於八十七年五月一日四時四十分許，在台中市○區○○○路○○○號十四樓之二地下室賴錫齡所有之上述自用小客車內，搜獲前揭以色列製制式九０手槍二枝、彈匣三個及制式九０手槍子彈四十六顆（鑑驗試射六顆），又於八十七年五月十一日十九時卅分許，洪曉熙向警方專案小組自首，交出其持有之上述仿造美製制式轉輪手槍一枝及制式轉輪手槍子彈三顆（鑑驗試射二顆），並供出槍彈之來源而查獲。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮高雄市刑大偵三隊七分隊、省刑大偵二隊、法務部調查局高雄市調查處新興站、海巡部高雄縣情報組所組成之專案小組共同偵破後，由高雄市政府警察局及台灣省政府警政廳刑事警察大隊（已改隸內政部警政署刑事警察局）分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開犯行，辯稱：我未曾向賴錫齡及洪曉熙借錢，亦未持手槍及子彈交與彼二人供低債之用，我也不認識張青興，我於警訊及偵查中之供述均不實在等語。
二、經查：
（一）被告甲○○於警訊及偵查中坦承：「我是由賴錫齡僱用的司機，專門替他開車，每月薪資三萬元，我於八十六年十月初，因急需用錢，向賴錫齡商借五十萬元，言明二個月將全數歸還，賴錫齡答應借給我，於同年十二月底，我無力償還，而賴錫齡又向我追討，我於本（八十七）年元月初，將為警查獲的槍彈帶至賴錫齡家中（台中市○○○路○○○號十四樓之二）交給他，作為抵償債務之用‧‧‧‧該槍彈係張青興於八十六年六月初拿到我住處找我，親自交給我，要我代他保管這些槍彈‧‧‧張青興告訴我他本人要出外到屏東，因在台中市地區與人發生恩怨，所以避走到屏東躲躲，人要出外攜槍恐生意外，所以將槍彈交由我保管。」等語（見警卷二第二頁、偵字第三二七三號偵查卷第五頁、第六頁）。被告甲○○於檢察官聲請羈押，經原審訊問時，亦供稱該槍彈後張青興於八十六年六月間放在我處的等語無訛（見原審法院八十七年度聲羈字第九三號卷第六頁背面）。核與本院前審共同被告賴錫齡於八十七年五月一日偵查中所供：「甲○○是我僱用的司機，每月薪資三萬元左右，於去年六、七月間，甲○○欠我五十萬元未還，甲○○說槍枝先放我那邊，等他有錢再贖回去。」等語（見偵字第三０二三號偵查卷第四頁），及賴錫齡於原審八十七年五月一日訊問時亦供述：「在我小自客車Ｒ六─八０一二車內查獲之以色列制式九０手槍二支及子彈四十六顆，是甲○○放在我那邊，去年欠我五十萬元作抵押。」等語相符（見原審法院八十七年度聲羈字第九三號卷第六頁）。可見在賴錫齡所有之Ｒ六─八０一二號自小客車內查獲之以色列制式九０手槍二支及子彈四十六顆，確係被告甲○○用以抵欠賴錫齡五十萬元所用之物無誤。
（二）本院前審同案被告洪曉熙（已判處罪刑確定）於偵查中，對於其曾借與甲○○二十五萬元，甲○○於八十七年二月底三月初左右，在台中市○○路與進化街口，交與我上開槍彈說要抵債，後因害怕而拿上開槍彈向專案小組自首等情坦承不諱（見偵字第三二七三號偵查卷第四頁）。核與本院前審同案被告賴錫齡所供：「我曾在台中市○○路與進化街口，見甲○○交給洪曉熙一只黑色皮包，當時不知皮包內藏放何物，事後我與洪曉熙、甲○○一起吃東西，而甲○○先行離去，我問洪曉熙剛剛甲○○交與你的黑色皮包是什麼東西，洪曉熙告知是一支轉輪手槍。」等語相符（見原審卷第二八頁反面），足見洪曉熙上開所述之情節應堪採信。
（三）就被告甲○○、賴錫齡及洪曉熙之上開供述觀之，如非彼等確有親身經歷之事實，彼等之供述情節，豈能均相符合之理，且其等於檢察官偵查中，及原審於檢察官聲請羈押時，亦均為相同之供述。證人洪曉熙雖又指稱：「（槍彈）是張青興抵債的，是甲○○交給我，在八十七年二月底三月初交給我。」等語（見本院上訴卷第一六九頁反面），證人洪曉熙於本院九十三年二月十八日調查時亦結證：「我是在朋友那裡認識甲○○，但忘了何時認識的。我先認識甲○○，再認識賴錫齡，我有到過甲○○台中的家，在八十七年一、二、三月間我與 張伯 有來往，但沒有與甲○○、賴錫齡在小吃店一起吃過飯，在八十五年間來往的比較頻繁，而八十七年一、二、三月間這段時間就不記得了。我與甲○○沒有債務糾紛，但是跟張青興有債務糾紛，八十七年二月底三月初，在台中市○○路與進化路口張青興交槍給我，他是在拿槍給我抵債之前三個月左右向我借二十五萬元。我不知道甲○○是否認識張青興。於八十七年五月十一日我交給臺灣省刑警大隊的一把轉輪手槍及三顆子彈，是張青興交給我的，當時應該沒有人看到，因為當時是晚上，我在西屯路那邊，他打電話給我，說要還我錢，就把一個東西放在袋子裡面還給我。至於他是用什麼袋子裝的，因時間太久，好像是一個黑色的袋子裝的。槍與子彈是放在一起，放在台中市○○路與健行路附近的草堆。八十七年五月十一日在省刑大作警訊筆錄時，我當時確實是說這些槍彈是張青興交給我的。我那時候有在吸毒，我晚上都有在吃安眠藥的習慣，我當時可能是意識不清楚，所以才在警訊筆錄簽名，槍是我帶去省刑大自首的。」等語（見本院卷第一一一頁至第一二０頁），惟張青興於八十六年八月十八日死亡，有戶籍謄本在卷可按（見偵查卷二第五九頁），自不可能於八十六年十一月、十二月間向洪曉熙借二十五萬元，更不可能於八十七年二月底三月初，親自或託被告甲○○轉交槍彈與洪曉熙用以抵債。且洪曉熙係自首繳交槍彈，槍彈如係張青興交與供抵債之用，洪曉熙於警訊及偵查中儘可據實供述，要無憑空指稱係被告甲○○交與抵債之理。是洪曉熙此部分證言，應係迴護被告甲○○之詞，非真實可採。至此部分槍彈來源，唯有被告甲○○知情，被告甲○○已予否認，即難查出其來源，但其交付槍彈與洪曉熙抵債之事證，已甚明確，是槍彈來源如何，尚不影響其應負之刑責。被告甲○○又指稱其未擔任賴錫齡之司機，於八十六年七月二日至同年十二月間，任職唐崧企業有限公司業務員，又其經常出國，沒人願意僱請經常出國之司機等語。惟被告甲○○非唐崧公司固定業務員，僅係其購買唐崧公司之呼叫器，而在外推銷販賣呼叫器，販賣呼叫器一個，可得二千四百元獎勵金等情，為被告甲○○於本院前審所供明（見本院更一卷㈠第二二六頁）。被告甲○○僅係在外推銷販賣呼叫器，非受唐崧公司僱用之業務員，其擔任賴錫齡之司機，順便推銷呼叫器，與常情不悖。被告甲○○提出唐崧公司出具之獎勵金明細表，不足為其有利之認定。而其聲請傳訊 李金澤 ，以證明其係唐崧公司業務，即無必要。被告甲○○於八十六、七年間，曾出國五次，固有內政部警政署入出境管理局函送之出入境紀錄表可稽，但二年之間出國五次，不能以之證明未受僱於賴錫齡，而謂前開事證不實。
（四）證人即參予偵辦本案之員警 陳天助 於本院前審結證稱：「（偵辦過程）由省刑大及海防司令部監聽再移高市警刑大偵辦，透過監聽知悉他們持有槍械。」、「（當時是否知道洪曉熙持有槍械？）省刑大監聽時就知道。」、「（你訊問之筆錄，被告係出於自由意志？）對，並無強暴、脅迫，彼此間並無仇怨。」等語（見本院上訴卷第八六頁背面、第八七頁正、反面）。另一員警 陳瑞金 於本院前審亦結證：「（甲○○交槍予洪曉熙，是洪曉熙供出或甲○○供出？）洪曉熙供出，我們當時猜想還有一把槍，才去借提訊問洪曉熙，才交出一把槍。」、「警訊筆錄並無非法取供情事。」等語（見本院上訴卷第九九頁正、反面）。本院前審同按被告洪曉熙於八十七年五月十一日十九時卅分之警訊筆錄，係由員警陳天助訊問製作，有該調查筆錄可憑（見警卷三第一－三頁）。該調查筆錄有洪曉熙及陳天助之簽名，為一完整之公文書。被告甲○○謂訊問洪曉熙時，高雄市調查處之 秦太龍 未在場，筆錄上之秦太龍簽名，非其本人所為云云，而聲請本院前審傳訊秦太龍，本院認無傳訊必要，併此敘明。
（五）證人賴錫齡雖於本院九十三年二月二十日調查時結證：「八十六年間認識甲○○，詳細時間已經忘記了。洪曉熙是甲○○的朋友，大約在八十六年五、六月間認識的，我與洪曉熙比較少見，與甲○○比較常見，很少三人一起吃飯。八十六年間我開賓士Ｓ三二０黑色轎車，八十七年五月七日在我賓士車內查獲的槍是甲○○放在那裡的，因為他曾經開過我的車，至於他何時放置的，我不知道。因甲○○欠我錢，他將槍枝及子彈拿來抵債，我跟他說我不願意。甲○○向我借錢，因老朋友借錢，不需要證明，我也忘了有沒有人知道。我的車子甲○○常常在開，他沒領薪水。我們三人有一起吃過幾次飯，但是地點我忘記了。至於甲○○有無拿手槍給洪曉熙，那要問他們，我怎麼知道。八十七年五月十一日我在省刑大做筆錄，說我有問洪曉熙說甲○○拿給你的是手槍此事，我確實有問洪曉熙，洪曉熙有告訴我那是手槍，但實際上我沒有看到手槍，他確實有告訴我這樣子。」、「（你之前說，你僱用甲○○當司機，一個月三萬元，為何現在說你沒有僱用甲○○當司機？）朋友之間，拿的錢就不只三萬元。
我們之間，除了五十萬元的借款之外，沒有其他恩怨，我們純粹是朋友關係。甲○○槍枝的來源，應該去問甲○○，不應該問我。我認識張青興，也有常來往，他有無跟我借過錢，我忘記了，張青興過世沒多久我就知道了。」、「甲○○沒有向我借錢，也沒有以槍抵債，但槍枝是甲○○的，槍枝確實不是甲○○賣給我的，他怎麼來的，我不知道。」等語（見本院卷第一三０頁至第一三八頁），然證人賴錫齡於本院所證述之情節先後矛盾，果真如其於本院最後所述，被告甲○○未向其借五十萬元，亦未以扣案之槍彈抵債，為何被告甲○○會將該槍彈交給賴錫齡？被告甲○○持有該槍彈之目的何在？為何該槍彈在賴錫齡之車上查獲？被告甲○○將該槍彈放置在賴錫齡之車上目的為何？被告甲○○對此亦無法自圓其說？可見該槍彈應確係被告甲○○用以抵償積欠賴錫齡之五十萬元無誤，因此證人賴錫齡於本院所為上開證詞不足作為有利於被告甲○○之證據。
（六）扣案如附表編號一所示之手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，二支手槍均係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ九四一Ｆ口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，而子彈四十六顆（試射六顆）均係口徑九ＭＭ制式子彈；均具殺傷力，此有該局八十七年六月五日刑鑑字第三七二七六號鑑驗通知書在偵字第三二七三號偵查卷第六四頁可稽。另扣案如附表編號二之手槍及子彈，其中手槍係仿造美製之ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製造之仿造手槍，槍身上未發現槍號，槍管內具六條左來復線，機械性能良好，認具殺傷力，而子彈三顆，經試射二顆，均認係口徑０．三八吋之制式轉輪手槍彈，均認具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年五月廿五日刑鑑字第三四四四０號鑑驗通知書附於偵字第第三二七三號偵查卷可憑。此外，並有搜索報告書、搜索扣押證明筆錄及照片等在卷足佐（見警卷二第七頁、第九頁、警卷三第十頁）。
（七）綜上所述，足見被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○販賣槍彈犯行，均堪認定。本案事證已明，被告甲○○聲請為其他查證，核無必要，併此敘明。
三、查被告甲○○將其上開槍彈交與賴錫齡、洪曉熙抵債之行為，顯係將該槍彈之所有權移轉予賴錫齡、洪曉熙，而免除其所積欠之債務，係屬買賣無訛。被告甲○○將張青興寄託而持有之槍、彈，將之移轉所有權與賴錫齡抵債，係意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物。被告甲○○侵占張青興寄託之槍彈，販賣與賴錫齡，核被告甲○○，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣手槍罪及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪；又被告甲○○將上開持有仿造美製制式轉輪手槍及制式子彈販賣與洪曉熙之行為，係犯上開條例第十一條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪；其持有制式槍彈及仿造制式手槍之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯該條例第七條第一項及第十二條第一項之罪間，第十一條第一項及第十二條第一項之罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之該條例第七條第一項及第十一條第一項之罪處斷。被告甲○○先後二次販賣行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並從一重之該條例第七條第一項之罪論處。被告甲○○所犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，與上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項之罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之該條例第七條第一項之罪處斷。被告甲○○所犯之侵占罪，雖未據公訴人起訴，然與公訴人起訴論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，故該部分亦為起訴效力所及，本院自得一併審判。又被告甲○○於八十五年間，曾犯麻醉藥品管制條例之罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，茲於五年內再犯有期徒刑之罪，法定刑有期徒刑、罰金部分（法定刑死刑、無期徒刑，依法不得加重）應依累犯規定，加重其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第十一條於八十九年七月五日修正，僅就修正前第一項漏載之第四條「第一項」予以補正，其法定刑與修正前相同，尚無不利於被告，併予敘明。
四、原審就被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○侵占張青興寄託之槍彈，販賣與賴錫齡之行為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，與上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項之罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之該條例第七條第一項之罪處斷，原審對此漏未論述，尚有未洽。㈡槍砲彈藥刀械管制條例於九十年十一月十四日修正刪除該條例第十九條關於保安處分強制工作之規定，原判決仍適用該條例第十九條規定宣告被告甲○○強制工作三年，尚有未洽。㈢被告甲○○於八十五年間雖有違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑三月，於八十五年三月十一日易科罰金執行完畢，於執行完畢不及二年，再犯本案之數罪，然按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問，且必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認有犯罪之習慣。因此被告甲○○除為累犯及本案之連續犯外，並無其他之犯罪惡習及慣行，本院前審遽以被告甲○○前述累犯即連續犯為認定其有犯罪習慣之依憑，而依刑法第九十條規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於該部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○該部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○多次持有手槍及子彈，進而持以販賣，嚴重危害社會秩序及國民之生命財產安全，情節非輕，及犯罪後坦承犯行於前，又否認於後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑十年，併科罰金新台幣一百萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一之手槍二枝、彈匣三個及子彈四十顆，及附表編號二所示之手槍、子彈等物，被告甲○○已交付賴錫齡、洪曉熙，不在被告甲○○持有中，本院前審判決已在賴錫齡、洪曉熙之罪刑下宣告沒收，自毋庸再於被告甲○○之罪刑下宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於交付強制工作之保安處分，於九十年十一月十四日修正刪除，已如上述，而被告甲○○於八十五年犯麻醉藥品管理條例罪之後，迄八十七年間本件之販賣槍彈止，其間並無再犯罪，是難認其有犯罪習慣，又不能證明其係因遊蕩懶惰成習而犯罪，或以犯罪為常業，自不能依刑法第九十條之規定，予以宣告保安處分，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十一條第一項、第十二條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三百三十五條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃一秋中華民國九十三年三月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬──────┐│編號│查獲槍彈種類及數量│備註│├──┼─────────────────────────┼──────┤│一│以色列製制式九０手槍二枝（槍枝管制編號一一０二０四│甲○○販賣予│││０二一四號及0000000000號）、彈匣三個及制│賴錫齡。│││式九０手槍子彈四十六顆（鑑驗試射六顆）。││├──┼─────────────────────────┼──────┤│二│仿造美製制式轉輪手槍一枝（槍枝管制編號一一０二０四│甲○○販賣予│││０三五一號）、制式轉輪手槍子彈三顆（鑑驗試射二顆）│洪曉熙。│││。││└──┴─────────────────────────┴──────┘