裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2301號刑事判決
裁判日期：民國96年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2301號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3233號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6005號），提起上訴（，移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第8732號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只及注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國89年7月13日因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年毒聲字第5559號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年7月25日以89年度毒偵字第4481號為不起訴處分確定；復於92年9月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年毒聲字第5830號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以92年毒聲字第6583號裁定令入戒治所施以強制戒治，並於93年1月9日因法律修正而釋放停止戒治；檢察官就當次犯行聲請簡易判決處刑，並經判處有期徒刑6月確定。其又於91年及92年間因違反動產擔保交易法及搶奪案件，經臺灣高雄地方法院先後判處有期徒刑5月及1年2月確定；以上各罪接續執行，於94年8月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於94年10月20日因期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悛悔，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於強制戒治執行完畢5年內，復基於非法施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，反覆密集於：㈠95年7月14日13時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號3樓友人住處內，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日16時10分許，為警在上址查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因無法析離之殘渣袋1只及注射針筒1支；㈡95年8月13日19時許回溯24小時內之某時（不含公力拘束時間），在高雄市區某不詳處所非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日16時20分許，在高雄○○○區○○○路○○○號前，因行跡可疑為警查獲；均經其同意採尿送驗而發覺上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；並經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，訊據被告坦承不諱，而被告於事實欄所載查獲時點後，先後為警採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有尿液送驗代碼姓名對照管制表及高雄市立凱旋醫院95年7月24日A00000000號、95年
8月21日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，及長榮大學95年8月31日之確認報告在卷可憑。扣案之殘渣袋1只及注射針筒1支，經送檢驗結果，均呈現第一級毒品海洛因陽性反應，分別有法務部調查局95年8月10日調科壹字第220023
918號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月11日檢驗報告（95年度毒偵字第600號偵查卷第31頁、原審卷第36頁）附卷可稽。復有殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋1只及注射針筒1支扣案可資佐證，被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告於92年9月間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並於93年1月9日因法律修正停止戒治而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。至於被告雖有2次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年7月1日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告第1次施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告第2次施用第一級毒品之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾因施用毒品、違反動產擔保交易法及搶奪案件，經臺灣高雄地方法院先後判處有期徒刑6月、5月及1年
2月確定；以上各罪接續執行，已於94年8月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於94年10月20日因期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告如事實欄所載第2次施用第一級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。被告及檢察官上訴意旨，均執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋1只及注射針筒1支，送請檢驗均呈現第一級毒品海洛因陽性反應，已於前述，則該等物品與其內殘餘之第一級毒品海洛因無法析離，應將之同視為第一級毒品海洛因，故不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
五、至於移送本院併辦部分，雖敘及被告尿液檢驗尚呈現可待因（視其含量，分別屬於第二級或第三級毒品）陽性反應，惟本院認被告此部分之施用行為，與被告本案或併案之施用第一級毒品行為，並無集合犯單純一罪或想像競合犯裁判上一罪之關係，無從併予審酌，應退回檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年1月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月22日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。