裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2261號刑事判決
裁判日期：民國96年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2261號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3590號中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7158號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第8253號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點零參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年毒聲字第7676號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，又經以91年度毒聲字第2402號裁定令入戒治所施以強制戒治，再經以92年度毒聲字第295號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於92年2月19日停止戒治，嗣保護管束期滿未經撤銷，以已執行論。又曾於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年6月確定；又於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月確定，以上2罪接續執行，於89年7月1日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑，已於94年11月1日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於強制戒治執行完畢5年內，復基於非法施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，反覆密集於：㈠95年7月23日20時30分許回溯24小時內之某時（不含公力拘束時間），在高雄市區某不詳處所非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日19時10分許，在高雄○○○區○○路與七賢口，因行跡可疑為警查獲；㈡95年9月
1日13時許，在高雄市○○區○○街○○號4樓住處內，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年月2日15時30分許，因行跡可疑，為警在高雄○○○區○○○路與北端街口查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛1包（含包裝袋，驗前淨重0.06公克，驗後淨重0.03公克）；均經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；並經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上揭第2次施用第一級毒品海洛因之事實，已經被告甲○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
二、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208條規定送驗，惟該檢驗機關係高雄市立醫院，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節（最高法院93年度台上字第5275號判決參考），認有證據能力。
三、至於毒品海洛因之鑑定通知書，係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官委託送鑑，合於刑事訴訟法第208條第1項規定，係屬同法第159條第1項所指「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭第2次施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審坦承不諱，而被告於事實欄所載查獲時點後，先後為警採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有尿液送驗代碼姓名對照管制表及高雄市立凱旋醫院95年7月30日A00000
000號、95年9月11日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。扣案之粉末1包（含包裝袋，驗前淨重0.06公克，驗後淨重0.03公克），經送請鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院95年9月25日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽，被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告於91年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並於92年2月19日停止戒治而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品海洛因之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。至於被告雖有2次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年7月1日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告第2次施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告第1次施用第一級毒品之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年6月確定；又於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月確定，以上2罪接續執行，於89年7月1日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑，已於94年11月1日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告如事實欄所載第1次施用第一級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，資以懲儆。扣案之白色粉末1包（含包裝袋，驗前淨重0.06公克，驗後淨重0.03公克），經檢驗結果含有第一級毒品海洛因之成分，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年1月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月22日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。