裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第868號刑事判決
裁判日期：民國96年01月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第868號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第456號中華民國95年9月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2250號、95年度偵字第2546號），提起上訴，及移送併辦（臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5098號），本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○曾於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑7月確定（93年訴字第283號），並於94年4月28日執行完畢，惟不知警惕，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年3月26日17時許，在屏東縣長治鄉下寮巷某處丙○○所有之果園內，徒手竊得丙○○所種植之檸檬30公斤，市價約新台幣（下同）1,800元，適為丙○○發現追捕，仍為丁○○脫逃，嗣經丙○○報警，始循線查獲。
二、丁○○為籌措 江玉玲 之健保費用，竟承上竊盜之犯意，而與江玉玲（業經原審同案判刑，因未上訴而告確定）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於下列時、地竊取他人財物：
㈠於95年4月1日20時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○
段檸檬園，共同徒手竊取甲○○所有之檸檬約40臺斤，價值約1,700元，並裝入彼等拾得之飼料袋內。惟 於甫 得手時，即被甲○○查覺而與其他村民一同逮捕江玉玲，報警查獲。丁○○則駕車乘隙逃逸。
㈡於95年4月17日13時30分許，在屏東縣屏東市○○路○段
○○○巷○○號由乙○○經營之鐵工廠外，自牆壁之破損處踰越而入，共同竊取乙○○所有之工業馬達1具，惟於甫得手時，即為巡邏員警當場查獲。
三、案經屏東縣警察局屏東分局及潮州分局分別報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院認為不宜，改依通常程序審理後，再裁定改依簡式審判程序審理，並移送本院併案審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告丁○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、上開事實，業據被告丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與原審共同被告江玉玲供述之情節相符，且與被害人丙○○於警詢、甲○○及乙○○2人於警詢及偵查中指訴之情節亦相符，並有贓物認領保管單2張及照片19幀、刑案現場測繪圖等附卷可資佐證。本件事證明確，被告連續竊盜犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於95年4月17日行為前，刑法即已修正，惟由總統以華總一義字第09400014901號令公布自95年7月1日施行。刑法施行法亦於95年6月14日由總統公布，於95年7月1日施行。因此，被告行為後，刑法已有變更。因修正後之刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後,應適用修正後刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
本件所涉法律之變更部分，計有下列3項：
㈠刑法第28條共同正犯之規定：
本件被告所涉犯行，均已達既遂程度，非僅預備或陰謀而已，故彼等行為後，刑法第28條之規定雖已由「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」修改為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，然對被告並無有利或不利可言。
㈡刑法第56條連續犯之規定：
按刑法第56條有關連續犯之規定，業於修正後刪除。此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但足以影響行為人應受刑罰之法律效果。蓋被告連續數行為而犯同一罪名者，依修正前之規定，以一罪論，僅加重其刑至二分之一，惟依修正後之規定，需分論併罰，故仍屬法律有變更，且依此比較結果，顯以適用舊法對被告較為有利。
㈢刑法第47條累犯之規定：
新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重之適用。被告2人再犯本件之罪，均係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯，對被告並無有利或不利可言，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之刑法第47條規定論處。
㈣經綜合比較新舊刑法之規定後可知，修正後之刑法規定並
未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之刑法規定處斷，合先敘明。
四、核被告丁○○於前開事實欄一、及二、㈠所載時、地之行為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；於事實欄二、㈡所載時、地之行為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。被告先後2次普通竊盜犯行，1次加重竊盜犯行，時間緊接，所犯竊盜罪之構成要件僅加重條件有所不同，顯係基於概括犯意反覆為之，且因法定刑度較輕之普通竊盜罪可包含於法定刑度較重之加重竊盜罪，故應依修正前刑法第56條之連續犯規定，以情節較重之踰越牆垣竊盜罪論以一罪，並依法加重其刑（最高法院44年度台上字第1178號判決可資參照）。公訴人雖未就事實一部分之犯行提起公訴，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。被告丁○○與江玉玲就前揭事實欄二、部分之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，且因彼等同時有兩項刑之加重事由，應依法遞加之。
五、原判決就被告丁○○部分，以被告丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；然查：被告丁○○於95年3月26日17時許，在屏東縣長治鄉下寮巷丙○○所有之果園內，徒手竊得丙○○所種植之檸檬30公斤部分，原審未及一併審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決關於被告丁○○部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分予以撤銷改判。審酌被告丁○○之智識程度、前科素行，本件犯罪之動機、目的、手段，所竊取物品之價值，事後已由被害人領回贓物，被告在審理中坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年。
六、同案被告江玉玲部分，經原審判刑確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項、第273條之2，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年1月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年1月22日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第2款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。