裁判字號：最高法院92年台上字第2265號刑事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二二六五號
上訴人甲○○右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二四九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三七一號、八十八年度偵字第二○三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同常業重利罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決理由說明「借款利息係指借款人使用他人金錢之代價，應係以借款人之支出為準，不能依貸與人扣除成本、稅捐或手續費用等之淨利加以計算」云云（原判決第九頁第十二、十三行）。依原判決之上開論述，上訴人與共犯 李維民 取得之利息為何？是否為與原本顯不相當之重利？即應以借款人「實際支出之金額」與「使用本金之期限」對照而觀，以計算借款人支付利息之高低，乃原審未查明借款人「使用本金之期限」，亦即刷卡借款之人實際付款之日期，率以銀行撥款日為計算利息之基準。然於事實欄內卻又記載「上訴人及李維民與借款人約定先行預扣百分之十至十二不等之利息，即借款一萬元（新台幣，下同），每六日利息一千元至一千二百元（平均約六日內發卡銀行即撥款予李維民），月息高達百分之五十至百分之六十」等情（原判決第三頁倒數第一行至第四頁第二行），致事實與理由已有矛盾。㈡、上訴人始終否認有本件常業重利犯行，一再辯稱僅將刷卡機借與李維民使用，而自每刷卡消費一萬元中抽取一百元，供為繳交營利事業所得稅，並未與李維民共同經營地下錢莊，亦不知李維民以「假消費，真借款」方式使用刷卡機云云。原判決則以「李維民自承一般刷卡消費所應扣除之營業稅為百分之五等情，被告（上訴人）甲○○在向 陳文賢 借得營利事業登記證後，豈會在自己仍須支付百分之五之營業稅，卻僅向李維民收取百分之一代價之情況下，即輕易將所申請之刷卡機交予李維民使用？」，復以「被告甲○○辯稱向李維民收取百分之一代價（即每刷一萬元收取一百元），係為支付營業稅云云，顯與常理不符」，因認上訴人之辯解不足採信（原判決第七頁倒數第一行至第八頁第五行）。惟上訴人既不可能在「自己須支付百分之五之營業稅，僅向李維民收取百分之一代價下，輕易將所申請之刷卡機交予李維民使用」，何以又不惜擔負重利罪責，竟在同一條件下，將刷卡機交由李維民以「假消費，真刷卡」之方式貸款，使李維民因而獲取重利，原因何在？實情為何？與上訴人之利益難謂無重大關係，原審未詳予查明，遽行判決，亦嫌速斷。㈢、商業會計法第七十一條第一款之罪，其處罰對象為商業負責人、主辦及經辦會計或依法受託代他人處理會計事務之人員。原判決既認定上訴人並非皇品電器行負責人，亦未認定上訴人為該電器行主辦或經辦，或依法受託代該行處理會計事務之人員，自非該條款處罰之對象，則其如何成立該條款之罪之共同正犯，原判決未進一步說明，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，關於上訴人部分，應認有發回更審之原因。上訴人牽連犯行使業務登載不實文書罪，及原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二日