裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(一)字第134號刑事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張績寶
張繼準 右上訴人因常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三六四號中華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三七一號、八十八年度偵字第二０三六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
刷卡機壹台沒收。
事實
一、緣有甲○○（已經判刑確定）因負債累累，思向銀行業者申請刷卡機，以「假消費，真借款」之方式經營地下錢莊，遂由知情而具犯意聯絡之乙○○徵得亦具共同犯意之皇品電器行負責人 江明娟 同意，由從事電器行業務之江明娟於八十七年五月二十日，以該行名義向中國信託銀行申請裝設刷卡機一台（編號一七八五四號），經獲中國信託銀行核准發給後，江明娟、乙○○旋將該台刷卡機交予甲○○，甲○○又設法自其他途逕取得絕代風華酒店、新情趣名店、酷斯拉名店、米諾精品店之四台刷卡機，即在台中市○區○○路○○○號六樓租處經營地下錢莊，其方式為將該五台刷卡機遷線改裝至台中市○○路○○○號六樓租處，並於中國時報、聯合報、自由時報、台灣日報等報紙刊登：「卡九三折全年無休２４Ｈ大額優惠聯絡電話000000000」廣告，用以招攬持有信用卡而急需現款使用之持卡人前往借款，於借款人以電話洽詢時，即與借款人約在上開台中市○○路○○○號租處見面，並約定先行預扣百分之十至十二不等之利息，乙○○則以甲○○每貸出新台幣(下同)一萬元即收取一百元方式牟利（惟尚無明確事證證明乙○○知悉甲○○向客戶收取之利息數額），再由借款人持自己所有之信用卡交由甲○○利用上開五台刷卡機，基於概括犯意以「假消費，真借款」簽帳刷卡方式多次製作並無交易事實、屬商業會計憑證之消費簽帳單，交予借款人簽名確認後，貸予現款，復基於概括犯意，以其所製作之前開不實電器行消費簽帳單為憑，再登載於請款單、請款彙總表等電器行業務上之文書，於每次貸款之二、三日內即持向中國信託銀行、聯合信用卡中心及美商美銀賓旭公司請領簽帳款。中國信託銀行、聯合信用卡中心及美商美銀賓旭公司於收受其所彙總之請款單三日（平均日數）後，即分別撥款。其中皇品電器行部分，自八十七年五月二十三日至同年七月二十九日間，共撥款四百零二萬七千二百三十三元（另甲○○亦利用其餘四台刷卡機貸出款項，惟此部分無事證證明乙○○有共同犯意）；足以生損害於中國信託銀行對信用卡業務管理之正確性，嗣於八十七年十一月十八日下午六時二十分許，在台中市○○路○○○號六樓為警循線查獲，並扣得該江明娟所有，提供予乙○○、甲○○使用之編號一七八五四號刷卡機一台（並另扣得如附表所示之簽帳單等物）。
二、案經臺中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承將前揭刷卡機借予甲○○使用情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱甲○○向伊表示為經營酒店是借用刷卡機使用，伊不知甲○○以該刷卡機從事放款業務，且伊係因怕甲○○不負擔稅金，始會以一萬元收取一百元方式向甲○○預收費用云云。
二、經查甲○○於偵查、原審及本院前審均坦承確有自八十七年五月間起，至同年十一月間以「假消費，真借款」方式，以每借款一萬元預扣一千元至一千二百元計息方式貸款予 詹益鑫 、 楊祖蔭 、 林金賢 、 洪崇信 、 劉寶廷 、 蔡秋金 、 賴少保 、 董永元 、 張榮通 、 姚建緯 、 江珮珊 等人，實際貸出金額共約二千六百零七萬五千六百三十二元之情事，並有扣案如附表編號１、２、３、４、５、６、８、９、１０之１、１１至２２所示之物足資佐證，及聯合信用卡中心８８‧６‧１聯卡商服字第八八○九五二號簡便行文表及簽帳、撥款明細資料（附原審卷第六九、七十頁，明細資料外放）、美商美銀賓旭公司（８８）美銀賓高字第一三四號函及信用卡刷卡機合用契約、簽帳、撥款明細（附八十七年度偵字第二五三七一號卷第一五八至第一六九頁）、中國信託商業銀行陳報狀及檢附之消費明細等資料（附原審卷第七三頁至八六頁）附卷可按，核與證人詹益鑫、楊祖蔭、林金賢、洪崇信、劉寶廷、蔡秋金、賴少保、董永元、張榮通、姚建緯、江珮珊等人於警訊、偵查中所證其等向甲○○刷卡貸款之情節相符，甲○○確有利用業務上為聯合信用卡中心、美商美銀賓旭公司及中國信託銀行特約商店之機會而以「假消費，真借款」方式貸款予他人，至為明確。被告乙○○辯稱怕甲○○屆期不負擔稅金，始會要求甲○○每刷卡一萬元先繳付一百元稅金云云，然如確有此猜忌心理，又無利可圖，當初何以會將刷卡機借予甲○○，被告已於偵訊供承：「每刷卡一萬元，甲○○會給我一百元‧‧‧。」等語（見八十八年度偵字第二○三六號偵查卷第二四○頁反面），所謂該一百元係預付稅金云云顯係臨訟杜撰，端無可採，而皇品電器行係江明娟個人於八十七年二月九日申請設立，亦有臺中市政府營利事業統一發證設立登記申請書影本附原審卷第六十六頁可參，又經江明娟同意，以江明娟之名義（應係皇品電器行名義）申請刷卡機之情，亦據江明娟於原審法院審理時證述明確（見原審卷第四六頁正面）。並經本審自中國信託銀行調閱申請刷卡機資料查證屬實，而被告明知甲○○非經營電器行業務，卻將以皇品電器行名義申請取得之刷卡機提供予甲○○經營貸款業務，並由甲○○在皇品電器行名義之請款單、請款彙總表等電器行業務上所作成之文書為不實登載，自有與甲○○共同填製不實會計憑證及共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，本案事證已臻明確，應依法論科，亦無再就此明確事實訊問甲○○之必要。
三、按特約商店所製作之簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等，並由持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，應屬商業會計法第十五條第一款所指之會計原始憑證（參考經濟部八十七年五月十九日經八七商字第八七二一一五○九號函），被告明知甲○○係以「假消費、真借款」之方式從事貸款業務，卻與從事電器行業務之皇品電器行負責人江明娟共同提供刷卡機予甲○○以收取利益，核其所為係犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。又製作不實刷卡簽帳消費之請款單、請款彙總表，向發卡銀行請款，足以生損害於發卡銀行中國信託銀行信用卡業務之正確性，核犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，商業會計法第七十一條第一款之規定，為刑法第二百十五條業務登載不實罪之特別規定，是被告在簽帳單上登載不實，因而違反商業會計法部分，不另論以業務上登載不實罪，公訴意旨認被告於簽帳單上登載不實部分構成業務上登載不實罪尚有未洽，應予變更。又被告就請款單，請款彙總表之業務登載不實文書犯行，為高度之行使犯行所吸收，是本件不另論以業務上登載不實罪。被告行使業務上登載不實之請款單，請款彙總表部分因未經起訴書載明，然與簽帳單登載不實部分具方法、結果之裁判上一罪關係，本院應併予審判。被告乙○○與甲○○、江明娟就利用本件皇品電器行刷卡機交易部分有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯（被告乙○○縱非皇品電器行負責人，然與從事電器行業務之負責人江明娟共同實施本件犯罪，依刑法第三十一條第一項規定仍屬共犯），又被告先後多次違反商業會計法之犯行、多次行使業務登載不實文書犯行，均各時間緊接，各犯構成要件相同之罪，皆應分別依連續犯規定論以一罪。被告乙○○所犯上開連續違反商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪及連續行使業務上登載不實文書罪間，有方法、結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之商業會計法第七十一條第一款之共同連續填製不實會計憑證罪處斷，公訴意旨雖僅認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，然起訴書犯罪事實欄既已載及被告等於刷卡簽帳單為不實記載犯行，本院自應依法併論以前揭商業會計法罪責，原審以被告犯罪事證明確，依據前揭規定予以論罪科刑，固非無見，惟查①被告犯行，並不構成常業詐欺罪（詳後述），原判決認被告等另成立常業詐欺罪，尚有未洽。②被告僅提供以皇品電器行名義申領之刷卡機供甲○○使用，並僅就此刷卡機貸出金額抽佣牟利，並無事證證明被告就甲○○其餘四台刷卡機部分亦有犯意聯絡，原審就本件共犯關係未予明確釐清，亦有未洽，被告上訴意旨否認犯罪固無可採，惟原審此部分判決既有上開瑕疪，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、手段、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑示懲，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。扣案皇品電氣行刷卡機一台係共犯江明娟所有供犯罪所用之物，爰依法宣告沒收，其餘扣案簽帳單等物品均非違禁物，並已於甲○○部分確定判決宣告沒收並經本院前審函送檢察署執行，是本審認毋庸於本判決再宣告沒收。
四、公訴意旨另以：甲○○為經營地下錢莊，自八十七年四月底起，利用其在風華絕代酒店、新情趣名店及酷斯拉名店擔任總務工作之機會，盜用風華絕代酒店、新情趣名店酒店股東 何政樺 之身分證及印章，以風華絕代酒店之名義偽填申請書，持向聯合信用卡中心申請裝設刷卡機一台，以新情趣名店之名義偽填申請書，向美商美銀賓旭公司申請裝設刷卡機一台，又盜用酷斯拉名店負責人 程連招 之身分證、印章，以酷斯拉名店之名義偽填申請書，持向中國信託商業銀行申請裝設刷卡機一台。甲○○復與被告乙○○二人共同基於偽造私文書之犯意聯絡，由甲○○以每刷卡一萬元即給付一百元之代價，由被告乙○○盜用酒店會計江明娟之身分證、印章交付予甲○○，由甲○○持江明娟及皇品電器燈飾行之名義偽填申請書，持向中國信託申請裝設刷卡機一台，以供甲○○以「假消費、真借款」之方式貸款予需錢孔急之人，因認被告乙○○又與甲○○共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，又認甲○○以前揭皇品電器行等五台刷卡機假冒刷卡消費，從事貸款業務，而收取與原本顯不相當之利息，是被告又與甲○○共犯刑法第三百四十五條之常業重利罪云云，惟查證人即風華絕代酒店、新情趣名店、酷斯拉名店之實際負責人 李維強 到庭證述：「我店裡證件都放在會計處，我有向甲○○說要申請刷卡機。」「（問：你確有授權甲○○申請刷卡機？）是。」等語，又證人即酷斯拉名店名義負責人程連招亦於本院前審審理時結證：
「認識李維強（應是甲○○之誤），我是將證件交給甲○○去申請。」等語，證人即風華絕代酒店與新情趣名店之名義負責人何政樺亦結證：「我是認識李維強（應是甲○○之誤），將證件交給他，（含）身分證、印章，我是知道要申請刷卡機，但何時申請不清楚。」等語（均見原審卷第三六頁至第三八頁），足認甲○○以風華絕代酒店、新情趣名店及酷斯拉名店之名義向聯合信用卡中心、美商美銀賓旭公司、中國信託銀行申請裝設刷卡機之時，係經由程連招、何政樺二人之授權，是甲○○並未盜用程連招、何政樺二人之身分證、印章，偽造申請書以申請刷卡機之事實，應可認定。而證人即皇品電器行負責人江明娟到庭結證：「沒有，我只是幫他（指被告乙○○）忙，我以為只是電器行業務需要申請刷卡機，如果營業上需要，我也會同意。」（見原審卷宗第四六頁）。被告乙○○既在徵得江明娟之同意下，由江明娟向中國信託銀行申請刷卡機，則被告乙○○並無盜用江明娟身分證、印章而偽造申請書甚明。綜上所述，本件申請刷卡機時所填寫之申請書既經江明娟之同意或親為，則被告所為，即與行使偽造私文書之構成要件不符。此外復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有共同行使偽造私文書之犯行，又查被告固將皇品電器行之刷卡機借予甲○○使用，並依每一萬元貸款額收取一百元方式牟利，然被告既將皇品電器行刷卡機交予甲○○自行營業，僅按貸款數額收取百分之一利益，並無確切事證證明被告就甲○○向客戶收取之利息數額及計算方式有所知悉，自尚難就此令負共犯罪責，此部分被告犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認被告此部分犯行與前開成罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、又原審以被告明知借款之人並無消費之事實，仍將此不實之事項登載於簽帳單上，並據以製作請款單、請款彙總表，持以向發卡銀行請款，另構成常業詐欺罪云云。惟查詐欺罪係意圖為自己不法之所有，施以詐術，使人誤信，而交付財物為其構成要件。查本件被告等雖以假消費、真借款之方式，偽為刷卡，而據以向發卡銀行請款，雖有不實。但被告等貸以借款人款項，確有先支出約九成之本金，並非向發卡銀行請領之款項，均為利得。甲○○等所意圖謀取者，僅為約一成之高額利息。又為借款人之證人詹益鑫、劉寶廷、蔡秋金、董永元、張榮通、姚建緯、江珮珊、董永元均到庭證稱：伊等均有依約繳交信用卡簽帳款項（見本院八十九十月十八日訊問筆錄）。且案發迄今，本件之發卡銀行均未具狀陳述有何損失。足見被告、甲○○與簽帳借款之人，均無不法所有之意圖，縱刷卡簽帳或有不實，惟既無不法所有之意圖，自與詐欺罪之構成要件不符，被告等之行為，並不構成常業詐欺罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十二年十一月十四日商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
Ａ