裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年家上字第46號民事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度家上字第46號上訴人 董國全 訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師被上訴人 李金美 訴訟代理人 歐陽志宏 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國99年6月10日臺灣高雄地方法院99年度婚字第154號第一審判決提起上訴，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前，為訴之追加，民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件上訴人在原審依民法第1052條第2項之事由請求離婚，經原審為其敗訴判決後，上訴人不服提起上訴，除依民法第1052條第2項之事由請求離婚外，並追加依民法第1052條第1項第3款之事由請求離婚，依上說明，應予准許。次查，被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造為夫妻，婚後起初尚屬和睦，已生育一子一女均已成年。惟：㈠被上訴人嗣後性情漸變，對金錢錙銖必較，視錢如命，又屢因細故即出言嘲諷或辱罵上訴人，雙方感情因而逐漸變質，經常發生口角爭吵。當時上訴人念及子女尚屬年幼，為維持家庭之完整，避免影響子女之人格成長而百般隱忍，惟雙方之個性實在差距太大，生活習慣亦格格不入，仍不時發生口角衝突。㈡93年6月14日晚上，上訴人做完生意返家，見客廳茶几上有年老母親自己清洗的衣服未晾，即好言相勸，未料被上訴人當著自己婆婆的面就以髒話大罵上訴人，並拿起電風扇往上訴人身上砸，又把客廳內的電視、電話、時鐘、藝品等家電砸摔在地，且依兩造子女之證詞，被上訴人於雙方口角時會以三字經髒話辱罵上訴人，足認被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待。㈢96年5月22日，兩造復因口角爭吵而發生衝突，上訴人竟出手抓傷被上訴人。㈣96年12月間，被上訴人與上訴人發生爭執，竟嫌上訴人賺錢沒有別人的丈夫多，而簽具離婚協議書一紙丟給上訴人，要求與上訴人離婚；上訴人為顧及顏面，認為離婚為不名譽之事而未予立即同意，只表示雙方應冷靜再慎重考慮。惟被上訴人離婚心切，再三藉端滋事及出言刺激上訴人，以遂其盡速離婚之目的。㈤97年1月24日上午10時許，在高雄縣鳳山市○○路○○號上訴人經營之商店內，被上訴人又以生活習慣不合云云為由，要求與上訴人談判離婚事宜，雙方又因換鎖及家用負擔等細故發生爭吵，互相指責，被上訴人竟從廚房持菜刀追殺上訴人，幸經上訴人逃出店門躲進鄰居 蘇金德 之家中，並經蘇金德將被上訴人手中之菜刀奪下，始免於發生不幸之事件（97年度家護抗字第51號通常保護令事件）。上開㈡、㈢、㈤之情事，上訴人併主張受有不堪同居之虐待外，兩造之感情徹底破裂，並分居至今。兩造雖為夫妻，然經常爭吵及衝突不休，已歷餘20年，被上訴人也早已提出離婚協議書，無繼續維護婚姻之意願，顯見夫妻感情早已淡然無存。歷經上述家暴事件對簿公堂及分居生活，兩造之婚姻顯生破綻而無回復之望，惟就此婚姻破裂之情況，被上訴人並非完全無責，且應認至少雙方之有責程度均相同等情，爰依民法第1052條第1項第3款、第1052條第2項規定，求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。
三、被上訴人則以：兩造婚後共同生活27年，一起打拼事業，從一無所有到至今有兩棟房子，伊也支付新臺幣（下同）100多萬元，包括自己結婚的嫁妝、婚前的存款及後續自己工作所賺的收入，都不分彼此，繳交給上訴人買車、購屋及經營家具行，均念在夫妻本是相互付出，故過去均不與上訴人計較家庭支出的費用多寡，並幫上訴人及子女投保保險費，絕無像上訴人所稱對金錢錙銖必較，視錢如命。而被上訴人於92年7月10日，曾遭上訴人施暴，惟念在2名子女年幼，為維持家庭完整，百般隱忍，努力維繫家庭並付出。93年6月14日被上訴人在開冰箱時，上訴人不知何故從後面打被上訴人的太陽穴，被上訴人倒在地上才拿椅子、電扇抵抗，但都遭上訴人擋掉了，被上訴人才把電視推下來。96年5月22日，上訴人罵被上訴人，被上訴人不理會走到店門邊坐下，上訴人就拿搖控器丟被上訴人，甚至從裡面跑到門邊一直打被上訴人頭部，被上訴人只有抓傷上訴人才能讓上訴人停下來。又被上訴人於96年12月間簽立兩願離婚協議書，是因為上訴人說要給被上訴人金錢，被上訴人才簽立協議書。97年1月24日，因考量夫妻無法共同生活，與上訴人討論離婚，因擔心上訴人又有施暴而有自我防衛之舉動，非屬家暴行為。其後上訴人長期與被上訴人爭吵、毆打被上訴人，並出言威脅被上訴人稱要打到讓被上訴人聲請保護令，並辱罵被上訴人之父親會有報應，又稱要讓被上訴人家大大小小死到沒半個，使被上訴人心生恐懼，被上訴人因此向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請獲准核發98年度家護字第1511號民事通常保護令。兩造婚姻因上訴人之家暴行為，使被上訴人生活於恐懼中，確實無修復之可能，但兩造婚姻破裂可歸責於上訴人，被上訴人不同意離婚等語，資為抗辯。
四、原審駁回上訴人離婚之請求，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠兩造於72年間結婚，婚後育有一男一女均已成年。
㈡高雄地院97年度家護字第302號、97年度家護抗字第51號通常保護令，係上訴人聲請，而遭駁回確定。
㈢高雄地院98年家護字第1511號通常保護令係被上訴人聲請，
經裁定准許，並命上訴人應於98年10月20日前遷出高雄縣鳳山市○○街○○巷○號被上訴人住居所。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待請求離婚，是否有理由？㈡上訴人依民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由請求離婚，是否有理由？
七、本院判斷：㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待請求離
婚，是否有理由？⒈按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待者，他方得向法院請
求離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。惟所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年上字第3968號判例意旨參照）。又是否已達「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷（司法院大法官會議釋字第372號解釋文參照）。
⑴上訴人主張：93年6月14日晚上，上訴人做完生意返家，見
客廳茶几上有年老母親自己清洗的衣服未晾，即好言相勸，未料被上訴人當著自己婆婆的面就以髒話大罵上訴人，並拿起電風扇往上訴人身上砸，又把客廳內的電視、電話、時鐘、藝品等家電砸摔在地云云，並舉證人 董玉霞 （即上訴人姐姐）為證。然為被上訴人否認，並辯稱：93年6月14日被上訴人在開冰箱時，上訴人不知何故從後面打被上訴人的太陽穴，被上訴人倒在地上才拿椅子、電扇抵抗，但都遭上訴人擋掉了，被上訴人才把電視推下來等語。上訴人所舉證人董玉霞雖證稱：93年6月14日兩造吵架時客廳電視、時鐘遭破壞，被上訴人有承認是她破壞的等語，惟此僅能證明電視、時鐘是被上訴人破壞，但尚不能證明被上訴人當著自己婆婆的面以髒話大罵上訴人並拿起電扇往上訴人身上砸之事實。此外，上訴人又不能舉證證明其所主張之上開事實為真實，自難採信。上訴人又主張：依兩造子女之證詞，被上訴人於雙方口角時會以三字經髒話辱罵上訴人，足認被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待云云。經查，證人即兩造女兒 董倩妏 於高雄地院97年度家護字第302號通常保護令事件審理中到庭證稱：「（問：就你所知兩造相處情形如何？）兩造常常發生這樣的事情，我從小時候開始爸爸就經常打我媽媽，罵我媽媽三字經，我媽媽是被罵才會反嘴。」等語（97年度家護字第302號卷第27頁），復於高雄地院97年度家護抗字第51號通常保護令事件中證述：「（問：你前述證述你父親常打你媽媽，詳細情形？）打架較少，經常吵架，主要是為了錢的事，爭執要拿多少錢，有時家中沒有打掃，我父親會說我母親東西亂放；動手打人的情形有發生過幾次，兩人都有摔過東西，兩人都會罵髒話，我媽媽也會罵髒話。」等語（97年度家護抗字第51號卷第31頁）；而證人即兩造之子 董恩銜 證稱：「自我懂事後，兩造即經常吵架，也會打架。為什麼吵架，並不知道，只要吵架兩人就會以三字經互為辱罵，也會摔東西，媽媽比較多。」等語（上開卷第34、35頁），有上開卷宗可稽。可知兩造結婚以來即屢生爭吵，並進而產生肢體衝突或有摔毀物品等行止，惟此為兩造雙方互為之行為，尚難認係被上訴人一方對上訴人為不堪同居之虐待。
⑵上訴人再主張：96年5月22日，兩造復因口角爭吵而發生衝
突，被上訴人竟出手抓傷上訴人云云，並提出驗傷單1紙為證，惟經被上訴人否認，並以：96年5月22日，上訴人罵被上訴人，被上訴人不予理會，而走到店門邊坐下，上訴人就拿搖控器丟被上訴人，甚至從裡面跑到門邊一直打被上訴人頭部，被上訴人只有抓傷上訴人才能讓上訴人停下來等語置辯，參諸該驗傷單所載傷勢僅為「右上臂，右前臂多處抓傷」之傷，衡諸一般常情及經驗法則，上訴人為中年男性，被上訴人為中年女性，於體力上被上訴人顯難與上訴人相抗衡，且兩造長期衝突不斷，是被上訴人所辯96年5月22日因上訴人打被上訴人頭部，被上訴人只有抓傷上訴人才能讓上訴人停下來等語，尚非不可採信。上訴人所舉證人董玉霞僅見上訴人受傷，未見兩造爭吵衝突過程，已據其證稱在卷（本院卷第84頁），是其證詞並不能作為有利於上訴人之認定。
而依上說明，被上訴人抓傷上訴人尚難遽認係可歸責於被上訴人一方。
⑶上訴人又主張：97年1月24日上午10時許，在高雄縣鳳山市
○○路○○號上訴人經營之商店內，被上訴人又以生活習慣不合云云為由，要求與上訴人談判離婚事宜，雙方又因換鎖及家用負擔等細故發生爭吵，互相指責，被上訴人竟從廚房持菜刀追殺上訴人，幸經上訴人逃出店門躲進鄰居蘇金德之家中，並經蘇金德將被上訴人手中之菜刀奪下，始免於發生不幸之事件云云，惟查，證人蘇金德於高雄地院97年度家護字第302號通常保護令事件審理時到庭證稱：「當天我在家聽到他們家有大小聲吵架聲音，我從我家走出來，出來的時候，就看到被上訴人手裡拿菜刀，我就過去跟被上訴人說拿刀子作什麼，我就叫被上訴人把刀子給我，我就把她手上的刀子拿下來……」、「……被上訴人有無拿刀子追上訴人我沒有看過」、「我沒有聽到被上訴人喊這些話語，被上訴人只是拿刀子站在那邊而已，上訴人是要跑進去我們家的時候只有跟我說被上訴人拿菜刀這樣子而已」等語（97年度家護字第302號卷第26頁）。依證人之上開證詞僅足以認定被上訴人有拿菜刀之行為，尚無法認定被上訴人要殺死上訴人及追殺上訴人之行為；且上訴人聲請對被上訴人核發通常保護令亦遭認定該事件係因上訴人欲作勢毆打被上訴人所引起，自屬可歸責於上訴人之事由，而予以駁回，此有高雄地院97年度家護字第302號、97年度家護抗字第51號民事裁定在卷可憑。
⒉綜上，上訴人主張之上開情形，客觀上尚難認已使上訴人達
於身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居。從而，上訴人依民法第1052條第1項第3款規定，訴請與被上訴人離婚，自屬無據。
㈡上訴人依民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由請求
離婚，是否有理由？⒈按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者
，夫妻一方得請求離婚；但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，此觀之民法第1052條第2項之規定自明。
又所謂有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院95年度臺上字第2524號判決意旨參照）。次按，婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨（最高法院95年度第5次民事庭會議決議參照）。經查：
⑴上訴人主張：兩造婚後經常發生口角衝突之事實，業經兩造子女即證人董倩妏、董恩銜證述如前，堪信為真實。
⑵至上訴人主張93年6月14日晚上，被上訴人當著自己婆婆的
面以髒話大罵上訴人，並拿起電風扇往上訴人身上砸之事實，上訴人並不能舉證以實其說，尚無可採；而96年5月22日係因上訴人打被上訴人頭，被上訴人才抓傷上訴人，尚難認係可歸責於被上訴人一方。又97年1月24日上午10時許，上訴人並不能證明被上訴人拿菜刀係要殺死上訴人及追殺上訴人，且上訴人據此聲請對被上訴人核發通常保護令亦遭認定該事件是因上訴人欲作勢毆打被上訴人所引起，而予以駁回等情，俱如前述。上訴人以上開事由主張兩造婚姻破裂為可歸責於被上訴人云云，尚無可採。
⑶上訴人又主張：96年12月間，被上訴人與上訴人發生爭執，
竟嫌上訴人賺錢沒有別人的丈夫多，而簽具離婚協議書一紙丟給上訴人，要求與上訴人離婚云云。被上訴人則以：96年12月間簽立兩願離婚協議書，是因為上訴人說要給被上訴人金錢，被上訴人才簽立協議書等語置辯。經查，兩造結婚以來屢生爭吵，並進而產生肢體衝突或有摔毀物品已如前述，被上訴人因考量夫妻無法共同生活，而同意上訴人給付金錢，被上訴人始簽立離婚協議書，衡情尚不能執此而認可歸責於被上訴人。
⑷次查，被上訴人辯稱其遭上訴人長期家暴，心生恐懼，因此
向高雄地院聲請獲准核發98年度家護字第1511號民事通常保護令，亦經本院調取該案卷宗，核閱明白。而上訴人在該事件審理中承稱：98年8月8日颱風客廳有滴水，98年8月12日晚上11時15分許，我回來看到說她都不擦，我敲門、踹門，門都沒有壞，我才拿鑰匙開門。被上訴人有拿剪刀要刺我，我說要刺就刺，她作勢要刺我，我才用腳踢他一腳等語，堪認上訴人確實在深夜對被上訴人實施精神上及身體上之不法侵害行為。
⑸又上訴人係於97年1月24日自己搬至高雄縣鳳山市○○路○○
號之店內獨居，後又於97年2月20日向訴外人 王天爵 承租高雄縣鳳山市○○路○○號租屋居住迄今，已據上訴人自承在卷，並經證人王天爵證明屬實（本院卷第15、16、87頁）。而上訴人於98年8月12日晚上11時15分許，返回原住處高雄縣鳳山市○○街○○巷○號，因對被上訴人為前述家暴行為，經高雄地院於98年10月12日核發保護令，命上訴人於98年10月20日前遷出高雄縣鳳山市○○街○○巷○號被上訴人住居所，有高雄地院98年度家護字第1511號民事通常保護令可稽。
⒉綜上各情互參以析，兩造婚後爭吵不斷，造成夫妻感情失和
，皆難辭其咎。又上訴人於97年1月24日自己搬至高雄縣鳳山市○○路○○號之店內獨居，後又於97年2月20日承租高雄縣鳳山市○○路○○號租屋居住迄今，並於98年8月12日晚上，又毆打被上訴人之頭部、腿部成傷，以致被上訴人無法忍受，向高雄地院聲請核發保護令獲准，並命上訴人遷離被上訴人住處。兩造分居迄今，形同陌路。上訴人於本件訴請離婚，而被上訴人亦陳稱兩造婚姻因上訴人之家暴行為，使被上訴人生活於恐懼中，確實無修復之可能，足見兩造之婚姻顯生破綻而無回復之望；而依此客觀情狀，已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意願之程度，應堪認定。惟審酌上訴人於97年1月24日即自己搬離兩造共同住處，復於98年8月12日晚上，毆打被上訴人之頭部、腿部成傷，經高雄地院核發保護令獲准等情狀，本院認兩造間難以維持婚姻之重大事由，上訴人為主要可歸責者，是上訴人既屬應負較大之責任一方，其依民法第1052條第2項規定，主張兩造具有難以維持婚姻之重大事由訴請離婚，即非有據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依據民法1052條第1項第3款及同條第2項規定，請求判決離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年1月12日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月12日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。