裁判字號：臺灣高等法院88年上易緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國90年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上易緝字第二七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度易字第四一○八號，八十七年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四二六九號）暨移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署八十六年偵字第一一五三五號、八十六年偵字第八二七九號、八十六年偵字第五八九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月，於八十二年六月十二日執行完畢，再於八十三年三月十七日，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審判處有期徒刑六月，於八十三年十二月十七日執行完畢；再於八十三年十月二十八日，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審判處有期徒刑六月，於八十四年十月二十四日執行完畢；再於八十四年六月二十一日，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審判處有期徒刑八月，於八十五年一月八日假釋出獄。竟仍基於吸用化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自八十五年十一月初某日起至八十六年五月十三日止，連續在台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號五樓住處、台北市○○○路○段○○○號十二樓凱麗旅社二○六室、台北市○○○路○段○○巷○弄○號二樓等地，以將安非他命置於吸食器內以火燒烤再吸取其煙氣之方式，非法吸用安非他命多次，約二日吸用一次，最後一次係於八十六年五月十三日。其間先於八十六年二月十三日十九時許，經警在上揭凱麗旅社二○六室查獲，並扣得被告所有供吸用安非他命所用吸食器一個、玻璃球吸食器二個（內含安非他命殘渣）。嗣於同年月十六日獲准交保後，因仍續吸用安非他命，而再於八十六年三月四日晚上二十一時三十分許，經警於台北縣三重市○○○街○○號前查獲，並扣得被告所有之安非他命一包（毛重一‧九公克，淨重一‧五公克）。嗣於同年月七日獲准交保後，因仍續吸用安非他命，而再於八十六年四月一日十七時三十分許，經警於台北市○○○路○段○○巷○弄○號二樓查獲，並扣自被告身上扣得其所有之安非他命一包（毛重四‧○公克，淨重三‧七公克）及吸食器一個。嗣於同年月十四日獲准限制住居後，因仍續吸用安非他命，而再於八十六年五月十三日六時三十分許，經警於前揭上格賓館一○一六室查獲，並扣得被告所有之安非他命吸食器一個、安非他命（四大包、三小包；共毛重七十七‧二公克，淨重七十三公克）。
二、案經臺北縣警察局海山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、右開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有經警查獲如附表所示之物扣案可證。復以，被告先後四次為警查獲時所採之尿水經分送台北市立療養院、台北縣衛生局檢驗結果，均呈安非他命之陽性反應，有台北縣衛生局八十六年三月四日（八六）北縣衛煙字第一九七四二號煙毒檢驗成績書（第一次查獲採尿，附於八十六年偵字四五九六號卷五十一頁）、有台北市立療養院八十六年三月十一日煙毒尿液檢驗報告書（第二次查獲採尿，附於八十六年偵字第五八九九號第七十頁）、台北市立療養院八十六年四月十五日煙毒尿液檢驗報告書（第三次查獲採尿，附於八十六年偵字第八二七九號第三十五頁）、台北市立療養院八十六年五月十六日煙毒尿液檢驗報告書（第四次查獲採尿，附於八十六年偵字第一一五三五號第七十二頁）各一紙在卷可佐，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，予以論處罪，固非無見。然查，被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項上段、第三十五條第三款之規定，該等毒品皆在其規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認為無繼續施用毒品傾向者，即應為之免刑判決，而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於被告，自應適用該新法，從而原判決既已有不當，要屬無可維持，公訴人執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷自為判決。
三、核被告所為，實犯該條例第十條第二項之罪，先後多次為之，時間緊接、方法雷同，且該構成要件一致，顯係基於一個概括犯意反覆為之，應論以連續犯，施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所收吸，不另論罪。其前受有期徒刑之執行完畢，此有卷附之前科資料表可稽，又為被告所承認，於五年內再犯本罪屬於累犯，應加重其刑。然經本院於八十七年七月二十三日裁定送台灣台北看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，旋經本院於八十八年十二月一日裁定強制戒治一年，嗣因戒治成效評定合格（八十九年四月八日桃女戒輔字第○○五六九號函參照），經本院於八十九年四月二十六日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。復其保護管束於八十九年十二月六日執行期滿（九十年一月四日甲○銘修字第○○四○八號函參照），是本院依法應為免刑之諭知。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項上段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項上段、第三十五條第三款、第十八條上段、刑法第十一條上段、第二條第一項但書、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭職務。
中華民國九十年一月二十日
臺灣高等法院刑事第一庭審判長法官李相助
法官王振興法官蔡光治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王才生中華民國九十年二月一日