裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第768號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九度重訴字第七六八號
原告澧水營造工程股份有限公司法定代理人乙○○被告唐都建設開發股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣玖仟伍佰陸拾萬捌仟陸佰壹拾肆元，及其中新台幣伍仟參佰肆拾萬零陸佰零壹元自民國八十九年四月二十九日起，其餘肆仟貳佰貳拾萬捌仟零壹拾參元自民國八十九年十二月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參仟貳佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣玖仟伍佰陸拾萬捌仟陸佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一億零二百七十九萬九千三百九十九元，及其中五千三百四十萬零六百零一元自起訴書狀繕本送達之翌日起，其餘四千九百三十九萬八千七百九十八元自民國八十九年十二月二十六日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年十月二十八日承攬被告公司「唐都至善國寶廿六層集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），並立有工程合約書可佐。依工程合約第六條付款辦法第一項約定，本工程開工後，每月一日估驗乙次，原告按該期實做完成數量及合約單價以書面申請估驗計價，經被告公司之建築師簽證認可後，給付該工程款百分之九十，並以當月二十日為付款日。原告依約於八十八年初開工，並自八十八年六月至十一月止，按月分六期申請估驗計價付款，計估驗金額為五千三百四十萬零六百零一元，應付九十％之工程款為四千八百零六萬零五百四十一元，惟被告公司自始拒不付款，經原告數度催促均無效果，即依民法第二百五十四條及工程合約第二十一條第二項約定委請律師於八十九年二月二十四日以台北郵局存證信函第三二九號催告被告於文到五日內給付一至六期工程款五千三百四十萬零六百零一元中之九十％計四千八百零六萬零五百四十一元，逾期終止工程合約，不另為意思表示之通知，惟被告公司仍拒不給付。又工程合約既經終止，被告自應給付原告第一至六期共計五千三百四十萬六百零五百四十一元工程款。
（二）俟後，原告再追加請求第六期後在契約終止前之工程款計四千九百三十九萬八千七百九十八元，原告並於八十九年十二月十九日以台北郵局第三十九支局第三○九六號存證信函，催告被告應於文到五日內給付，被告於八十九年十二月二十日收受，逾期仍未給付，依法被告應支付自八十九年十二月二十六日起至清償日止之法定遲延利息。
（三）原告施作系爭工程，依據台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）八十九年十一月二十九日台省結技鑑字第六七六號鑑定報告書，連續壁基礎工程項目，被告應給付原告之工程款為五七、○○一、六○○元（未含稅），加計營業稅後金額為五九、八五一、六八○元。而九十年八月七日台省結技鑑字第七三○號鑑定報告書就其餘「假設工程」等項目（包含營業稅）鑑定，被告應給付原告之工程款為三五、七五六、九三四元，兩者工程款合計（含稅）為九五、六○八、六一四元。
（四）綜上所述，被告依工程合約之約定，自應給付原告工程款一億零二百七十九萬九千三百九十九元及其法定遲延利息。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
１、兩造並無協議以二千萬元工程款抵第二筆一億元工程履約保證金之事：⑴兩造正式簽立本合約書前，曾於八十七年十月間立有協議，其第二條約定：「
澧水公司同意在本工程正式合約簽訂後支付唐都公司新台幣貳億元整作為本工程之履約保證金。其中壹億元付款同時，唐都公司同意出具貳億元之公司本票及提送本工程標的物之土地設定之所有文件（完成用印）交由灃水公司保管。其餘壹億元於鄰界本工程之另壹筆土地（約壹仟捌佰坪）之所有設定文件提交由灃水公司保管之同時付款。」而被告依前述約定交付本票及抵押設定文件予原告時，原告即已支付第一筆一億元工程履約保證金。惟依協議書第二條後段約定，被告如未將前揭鄰界本工程之另一筆約一千八百坪土地設定文件交付予原告，原告即無支付第二筆一億元工程履約保證金之義務。然被告非但未依約將鄰界土地（即中壢市○○○段舊社小段六九、九七、九七之三地號土地）之設定文件交予原告，甚者，被告更早於八十八年四月六日以買賣為原因將土地所有權移轉登記為第三人誠信興建設開發股份有限公司所有，且該土地亦分別於八十八手六月二十四日、同年九月十四日設定最高限額三億四千五百六十萬元、二億元之抵押權登記予土地銀行、 丁桃 ，另於八十八年九月十五日設定不定期限之地上權予 呂芳炳 ，此等事實有各該土地登記謄本可佐。
⑵查原告與被告協議將土地設定資料交付原告之目的，乃在擔保原告工程履約保
證金之返還，而被告非但未依約將鄰界土地設定資料完整交付予原告，更早將應提供原告擔保之土地出售予第三人並進而設定二件高額抵押權及不定期限地上權，此等土地對原告而言，已無保證之價值。尤有進者，本件工程自八十八年一月三十一日開工，被告應付原告之全部工程款，合計高達一億餘元，被告亦未支付分文。是以，原告基於被告已嚴重違約之情，為保護公司之利益及被告根本未依約提出可供擔保之鄰界土地設定文件考量下，當然並無支付被告第二筆一億元工程履約保證金之義務。
⑶至於證人 易宇豐 雖稱其有參與協商，協商時原告同意從一億元保證金中扣除二
千萬工程款云云，並庭呈八十八年十二月二十一日協商會議乙份。惟查，當日雖有此會議，然斯時係由總經理及承辦人員先與被告公司溝通，而溝通後意見，承辦人員再上呈原告公司董事長核示是否同意，此參會議結論第（五）條記載：「（五）以上辦理事項需陳報灃水公司鄧董事長核定後據以辦理」即明；然俟後鄧董事長鑑於公司債權仍無法確保等因素未予核定，故當日協議結論無法成立。再則，證人易宇豐證稱當日會議「結論如協商會議所載」，惟其所庭呈之協商會議結論中，根本無證人易宇豐所稱原告同意從一億元的保證金扣除二千萬元的工程款，及被告只需再給付二千多萬元的工程款給原告之記載，故由證人易宇豐證述與所提會議結論不同之事實，更可證當時根本無兩造達成共識協議之事。又因雙方於八十八年十二月二十一日會商未經原告董事長核定同意，則當日結論第（一）至（三）項根本無法進行確立，更無可能簽立第（四）項補充協議書，因之被告公司片面主張依補充協議書第五條第一項約定，持支票欲支付尚欠之工程款（據卷附被告所提之支票，背書人亦非協商會議提及之誠信興建設開發股份有限公司），原告自無從依所謂補充協議書收受。此情原告業於八十八年十二月三十一日函具體回覆被告在案，是以被告稱有協議之事實或指原告理虧不收受工程款，至屬無據。
⑷如前所述，被告未合乎原告應給付第二筆一億元保證金之條件，原告自無給付
第二筆一億元保證金義務，且兩造亦無達成二千萬工程款自第二筆一億元保證金中扣抵之協議，因此本件被告仍應給付原告如訴之聲明之工程款，自不待言。
２、本案並無工程瑕疵之情事：按被告曾持個別照片指原告未按圖施工云云，惟原告並無未按圖施工、偷工減料之情事，此有結構技師公會八十九年十二月九日台省結技鑑字第六七六號鑑定報告可憑。至結構技師公會九十年八月八日（九○）省結技（五）森字第八八一號函附之說明書，因鑑定單位不清楚「地工降挖作業施工計劃書」及「安全支撐施工計劃書－第二版」經過，致未為明確判斷，此部分原告說明於下：⑴依據雙方合約工程估價單備註欄第三項所述：「基礎工程部分依灃水公司建議
工法替代：：：」而原告於契約簽訂後，即於八十八年五月十五日提送「地工降挖作業施工計劃書」予被告，內容提及本基礎工程先行降挖四公尺再行依連續壁工程施作，因估計本基地開挖後與緊臨之義民路及新明路二側道路間距僅一公尺，因此建議本基地位於義民路及新明路間距一公尺處施作鋼軌樁擋土，並設置橫擋後拉鋼索；另基地兩側以明挖保護邊坡方式處理。
⑵惟俟後發現本基地實際面臨新明路側與基地連續壁外緣間距為三．二九至三．
九九公尺，大於原預定一公尺間距甚多，已無施作鋼軌樁被拉鋼索擋土之必要，因此於八十八年十月間再提送於八十八年十一月四日經被告及建築師收受之「安全支撐施工計劃書－第二版」，已修正保留於義民路側施作鋼軌樁被拉鋼索擋土後，降挖至GL-4M，新明路側仍採明挖保護邊坡處理。因此，原告之施工亦無與設計不符之情事。
３、原告終止合約，係有利雙方之行為，合法且無不當：被告抗辯解除契約與終止契約不同，本件依法及契約約定，原告僅得解除，不得終止，原告主張終止，恐係有誤云云。然查：
⑴兩造訂立工程承攬合約之目的，本即欲在土地上興建永久性之房屋，而興建過
程，非一蹴可幾，有繼續契約性質，且原告之施作工程給付，其內容更屬可分。今原告工程施作已有數期，累計工程款已高達一億餘元，果原告驟然行使解除全部工程契約之權利，則全部工程需回復原狀，被告除應賠償已支付之工程款外，尚需支付原告其他損失，其結果不但對承攬之原告無利益，對被告之負擔更形加鉅，且對社會經濟利益而言，亦有損失。因此，為使法律關係趨於單純，及本工程實屬繼續性契約，原告之給付本屬可分之情，原告保留已施作完成之工程部分，僅終止尚未施作工程部分之合約，核諸民法二百六十三條立法理由，原告自得選擇終止合約，而不行使解除契約之權利。
⑵原告八十九年二月二十四日之存證信函，既已於被告遲延給付時，催告其於限
期內履行，並於催告之同時，表明逾期逕行終止工程合約，不另為意思表示之通知，此即為附有停止條件之終止意思，原告無須再另為終止契約之意思表示，被告抗辯原告應再為終止之意思表示，顯有誤認。
４、原告已合乎請求給付工程款之情：被告引工程合約第六條付款辦法第一項之約定，辯稱原告主張之一至六期工程款，均未經建築師簽認核可，其自得拒絕給付工程款等語。惟查：
⑴按承攬報酬應於工作交付時給付之，民法第五百零五條第一項前段定有明文。
定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅得於民法第四百九十八條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬；又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院八十二年度台上字第一四四○號、七十四年度台上字第一七六九號判決可資參照。
⑵本件工程之建築師係被告公司人員，此觀工程合約第六條第一項載明：「甲方
建築師簽認」即明，故原告在每次工程估驗計價後，檢具每期計價單乙式共五份及發票，正本行文被告及建築師（兩者均同址），請其覆核無誤用印，擲還三份予原告，此事實參起訴狀附表上原告公司函文即明。再者，依工程合約第十七條「工程查核」之約定：「施工期間甲方（即被告）隨時派員進行工程查核，如有不合格時，乙方（即原告）即依甲方指示修改或重做：：。」可知，被告原本亦有隨時派員查核之權利，故被告及其建築師於接獲原告之估驗計價通知後，若有任何工程瑕疵或不符之情，當即函覆原告要求修正或重做，表示對施作工程之異議。惟本案勿論被告之建築師已在建造執照八十八年十二月二十九日及同年月三十日勘驗時用印簽認系爭工程無誤，況自建築師及被告自本件工程第一次通知估驗計價迄至本件訴訟，從未表示對工程之異議觀之，建築師及被告已有明顯承認系爭工程施作內容，今其再執其建築師並未簽認用印，並無給付工程款義務，法理洵有未合。
⑶至於被告抗辯本工程未完工，無從驗收，故原告不得請求給付一至六期剩餘之
百分之十即五、三四○、○六○元保固款云云，並非的論；按上開百分之十之工程款，本為已確定發生之債權，僅是此工程款債權被告之給付時期，兩造約定於「本工程完工驗收於乙方（即原告）出具保固切結書及繳納百分之一保固金後」支付；因此，此百分之十工程款給付，顯係附條件債權。今原告已終止工程合約，係因被告不給付工程款所致，而因工程合約終止，自無從為工程完工驗收，故據民法第一百零一條第一項：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」規定，此工程完工驗收之條件視為已經成就，被告對此百分之十尾款即有給付義務。
三、證據、提出工程合約書、原告公司辦理估驗計價一覽表暨函文、估價單、發票、存證信函、第六期後工程估驗單、建造執照、協議書、土地登記謄本、原告公司八十八年十二月二十一日函、安全支撐施工計劃書（第二版）、地工降挖作業施工計劃書為證，並聲請鑑定系爭工程就假設工程、結構工程、勞工安全衛生管理費、營業稅等，被告應給付原告多少工程款。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）依系爭合約書第七條第二項約定：「若乙方未經甲方同意，：：未按圖施工者，甲方得拒絕給付該項工程款，其拆除及重做之費用，由乙方負擔，並不得異議。」可知原告若有未按圖施工之情形，非但不得請求工程款，更須將之拆除重建。今系爭建物業經鈞院函請結構技師公會鑑定原告就施工圖編號S0－6、S0－7所示之連續壁部分是否按圖施工？依台省結技鑑字第六七六號鑑定報告書第六頁第十一項所示鑑定結果為：「⑵經核對連續壁現場施工方式，發現地表面至地表面下５公尺開挖檔土支撐及連續壁四檔鋼支撐並未依據貴院所提之唐都至善國寶工程結構設計圖編號S0－6、S0－7圖說所示施作：：」故原告顯然未依約行事、按圖施工、偷工減料，被告依該條款之約定，自得拒絕給付工程款，不負遲延責任，且得要求原告全部拆除重做，原告並無終止契約之理由。又依合約第十七條之約定，是否派員查核係被告之權利，原告無容置諱，被告既查出原告未按圖施工，即等於對一至六期之工程全部異議，被告從未承認原告之施工內容無瑕疵。
（二）又依上開合約書第六條付款辦法第一項約定：「本工程開工後，：：乙方按該期實做完成數量及合約單價，以書面申請估驗計價，經甲方建築師簽證認可後，給付該期工程款百分之九十。：：」本件原告所主張之一─六期之工程款，均未經建築師簽證認可，被告自得拒絕給付工程款，是以原告提起本訴欠缺權利保護之要件。另同條第二項約定：「本工程完工驗收於乙方出具保固切結書及繳納百分之一保固金後，付清工程尾款。」原告自認已於八十八年十一月一日停工，自然本工程未完工，無從驗收，且原告亦未繳納百分之一保固金與被告，自不得請求付清工程尾款（即剩餘之百分之十及六期以後之工程款），且由合約書觀之，此係限於全部工程完工而非部分工程，是原告不得請求百分之十之工程款五百三十四萬零六十元。至原告另擴張請求第六期以後之工程款，此部分被告不知何時發生，且是否有經建築師簽證認可，原告亦未舉證，自不得請求。
（三）原告主張依民法第二百五十四條規定及工程合約第二十一條第二項約定，於八十九年二月二十四日以存證信函催告被告於文到五日內給付工程款四千八百零六萬零五百四十一元。惟民法第二百五十四條及合約第二十一條均係有關解除契約之規定，並非終止契約，況縱原告認被告給付遲延已定期催告，但依法仍須再為終止之意思表示，至今被告仍未收到前項意思表示，故系爭合約仍有效存在。又解除契約之法律效果係溯及無效，終止之法律效果係嗣後無效。則上開存證信函所謂之終止，實指解除。而依民法第二百五十九條第一款規定，原告依該信函所得主張之訴訟標的應為回復原狀請求權，此與基於合約所得主張給付工程款之請求權，係二不同之權利，即為不同之訴訟標的，原告作終止之主張，恐係有誤。
（四）原告雖舉最高法院八十二年台上字第一四四０號、七十四年台上字第一七六九號判決，認承攬契約在終止以前，業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。惟一至六期之工程如照片所示，與具備一定之經濟上效用，尚有一大段距離，且既未完工驗收，被告自然未受領。況依約工程須全部完工時，始發生受領之問題。
（五）按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條第二項定有明文。系爭工程係分期給付，並非如原告之主張係繼續性契約，其所舉最高法院八十二年台上字第七五一號判決與本案無涉。且本案工程是建造大樓，無任何一部分可獨立存在，在全部完工前，各期工程於定作人言，既非動產，亦非不動產，均未具備一定之經濟上效用，以達訂約意旨所欲達成之目的。況依合約書第五條工程期限第一款之約定：「本工程期限自八十八年元月三十一日前開始計算工期，全部工程應於九一八日曆天完成第三條所定工程範圍。」原告依契約應於九一八日曆天一次交付一棟「國寶大樓」與被告，而非交付牆壁一面，該九一八日之末日即為清償期，何來繼續性？且繼續性契約應於雙方均具繼續性，而本契約僅被告經簽認後，每月付款一次，而原告則需於全部完工時始交付工作物與被告，在此之前，無庸交付，更加顯現本合約非繼續性契約，原告自不得據繼續性契約為由而主張終止本契約。
（六）原告主張於八十八年十一月四日始交付「安全支撐施工計劃書第二版」與被告，並主張業經被告、建築師之同意，並非實在。原告開工至停工止，僅施作基礎工程之連續壁，而第二版，被告及建築師從未同意變更設計，原告就此應加以舉證，不可任意攀扯。又原告就連續壁部分，既然提出第二版，必然已按第二版之內容施工而不問是施工於何一部分，且係於停工前施作，然原告竟於八十八年十一月一日停工後三日，始交付該第二版，無異先斬後奏，本末倒置。既然原告已私自變更設計圖，未依建築法第三十九條之規定，知會被告辦理，便逕自施工，被告及建築師將因原告此舉而受罰，怎敢同意原告依第二版施工，且主管機關若知此事，必勒令停工。原告既係依未經申請核准變更之設計圖施工，縱然安全無虞，但仍屬違法應予以處罰之行為，原告自然不得以此請求工程款，縱然被拒，亦不得以此為由，據以終止契約。
（七）原告以終止承攬合約為由起訴，實無理由，經協調後，原告透過介紹人告知由被告重新發包至本工程完工後以房屋抵償，且原告亦同意由一億元之保證金中扣除二千多萬元之工程款，被告只須再給付二千八百多萬元即可。
三、證據：提出照片、存證信函、聲明書、支票、現金支出傳票、臺灣臺北地方法院檢察署通知書、土地登記謄本、 賴智聖 建築師事務所八十九年六月一日八九聖字第○六○一號函為證，並聲請鑑定系爭工程有無偷工減料及未按圖施工之情事。
理由
一、原告主張：原告於八十七年十月二十八日就系爭工程與被告簽訂工程合約書，由原告承攬被告公司「唐都至善國寶廿六層集合住宅新建工程」。惟原告依約於八十八年初開工，並自八十八年六月至十一月止，按月分六期申請估驗計價付款，計估驗金額為五千三百四十萬六百零一元，依合約第六條之約定，被告應付百分之九十之工程款四千八百零六萬零五百四十一元，惟被告公司自始拒不付款，經原告數度催促均無效果，原告乃以存證信函催告被告於文到五日內給付，逾期即終止工程合約，不另為意思表示之通知，惟被告公司仍拒不給付，系爭工程合約即已終止。又工程合約既經終止，被告自應給付系爭工程所有之工程款即第一期至第六期共計五千三百四十萬六百零五百四十一元，及第六期以後尚未估驗計價之工程款四千九百三十九萬八千七百九十八元，共計一億零二百七十九萬九千三百九十九元及其法定遲延利息等語。
二、被告則以：⑴系爭工程就施工圖編號S0－6、S0－7所示之連續壁部分並未按圖施工，而被告並未同意變更設計，依合約第七條第二項約定，被告自得拒絕付款，且得要求原告全部拆除重做，故原告並無終止契約之理由。⑵上開第一期至第六期之估價款，並未經建築師簽證認可，依合約書第六條付款辦法第一項之約定，被告給付工程款之條件尚未成就，被告自無需付款，至第六期以後之工程款亦同。⑶原告自認已於八十八年十一月一日停工，則本工程即未完工，無從驗收，且原告亦未繳納百分之一保固金與被告，故原告請求付清工程尾款，依法無據。⑷原告依民法第二百五十四條規定或工程合約第二十一條第二項之約定，亦僅能解除契約，不可終止契約，況原告迄今仍未為終止契約之意思表示。⑸系爭工程既未完工驗收，被告自無從受領，且原告施作之部分工程亦不具一定之經濟效用，被告即無庸給付該部分之報酬。⑹兩造曾於八十八年十二月二十一日協商，原告同意由積欠被告一億元之保證金中扣除二千萬元之工程款，被告只須再給付二千八百零六萬零五百四十一元即可等語置辯。
三、經查，原告於八十七年十月二十八日就系爭工程與被告簽訂工程合約書，由原告承攬被告公司「唐都至善國寶廿六層集合住宅新建工程」。原告依約於八十八年初開工，並自八十八年六月起至十一月止，按月分六期申請估驗計價付款，計估驗金額為五千三百四十萬零六百零一元，應付九十％之工程款為四千八百零六萬零五百四十一元，惟被告公司並未付款。嗣兩造曾於八十八年十一月二十三日、同年十二月二十一日就被告是否能取得融資及如何支付工程款事宜作協商，被告並於八十八年十二月二十日持聲明書一份及由被告簽發、付款人中壢市農會信用部、發票日八十八年六月三十日、面額二千八百零六萬零五百四十一元、票號○九○五二五號之支票及現金支出傳票交由原告收受，惟經原告以協議尚未成立及前開支票之帳戶已被列為拒絕往來戶為由拒絕收受。又原告於八十八年初開工，至八十八年十一月一日停工為止，被告就原告已施作之連續壁基礎工程應付之工程款為五千七百萬一千六百元，加計營業稅後金額為五千九百八十五萬一千六百八十元。另假設工程、結構工程、勞工安全衛生管理費及其營業稅等，被告亦應給付三千五百七十五萬六千九百三十四元之工程款等情，有工程合約書、聲明書、支票、現金支出傳票、結構技師公會台省結技鑑字第六七六、七三○號鑑定報告可稽，自堪信為真正。
四、被告雖稱：系爭工程就施工圖編號S0－6、S0－7所示之連續壁部分原告並未按圖施工，而被告亦未同意變更設計，依合約第七條第二項約定，被告自得拒絕付款等語。惟查，原告自八十八年六月五日起至八十八年十一月五日止即陸續將系爭工程之計價單連同發票寄給被告公司，有存證信函、計價單及發票共六份附卷足憑，且為被告所不爭。在此期間，被告並未向原告表示系爭工程有何未按圖施工之情形。且兩造於八十八年十一月二十三日、同年十二月二十一日開協商會議時，兩造僅是就被告是否能取得融資及如何支付工程款事宜作協商，被告亦未就系爭工程是否有瑕疵或是否按圖施工表示意見，此觀諸被告提出之聲明書及證人易宇豐提出之協商會議紀錄所載即明。倘系爭工程有任何瑕疵或未按圖施工之情形，被告於八十八年十二月二十日應不至於願意從履約保證金一億元中扣除二千萬元後，而給付剩餘第一期至第六期之工程款二千八百零六萬零五百四十一元。次查，被告雖提出賴智聖建築師事務所八十九年六月一日八九聖字第○六○一號函及數幀照片，辯稱系爭工程確有偷工減料及未按圖施工之情事，然上開函文雖載明：「關於本所監造之中壢市地下五層地上二十六層建築物，未按圖施工應採取適當處置為宜，及請儘速復工事宜：：今地下室開挖完成，而自基礎版施工完成後即停工至今，如此可能導致開挖面解壓彈性回脹超出預算量，未來結構完工後之沈陷勢必增加，造成結構體超出設計考量之應力，危及結構體之安全」等語，姑且不論上開函文僅是建議原告復工，並未明確提及系爭工程有何未按圖施工之情事，況系爭工程因被告未按期支付工程款，原告已自八十八年十一月一日停工迄今，故系爭工程停工後之損害自不可歸責於原告。且查，系爭工程業經本院函請結構技師公會鑑定，該公會經檢核現場抽樣鋼筋抗拉及混凝土強度試驗結果顯示，鋼筋試驗及混凝土試驗均已達連續壁混凝土設計強度；另該公會依據目前連續壁及其擋土支撐結構系統現況，依原設計條件重新分析核對計算結果顯示尚屬合理，且目視勘查現場連續壁、擋土支撐及周邊道路等，並未發現有顯著之損壞，經研判以目前狀況，連續壁及擋土支撐結構系統尚不致有倒塌之虞等情，有結構技師公會台省結技鑑字第六七六號鑑定報告在卷可憑。又「一、：：工地現場施工方式除依『安全支撐施工計劃書』（第二版）及地工降挖作業施工計劃書原則外並參考S0－6、S0－7圖說內容施作。二、：：連續壁已施作可查明部分如：
連續壁厚度、頂部配筋、鋼筋抗拉強度及混凝土抗壓強度等，經本公會鑑定並無與設計圖不符情事」一節，亦有結構技師公會九十年八月八日（九○）省結技（五）森字第八八一號函附之「附件一」第一、二點說明可參，足證系爭工程並無被告所稱偷工減料、未按圖施工之情事。至結構技師公會台省結技鑑字第六七六號鑑定報告固載明：「經核對連續壁現場施工方式，發現地表面至地表面下５公尺開挖檔土支撐及連續壁四檔鋼支撐並未依據貴院所提之唐都至善國寶工程結構設計圖編號S0－6、S0－7圖說所示施作：：」等語，但查，依據雙方合約工程估價單備註欄第三項所述：「基礎工程部分依灃水公司建議工法替代：：。」而原告於契約簽訂後，即於八十八年五月十五日提送「地工降挖作業施工計畫書」予被告，依地工降挖作業施工計畫書第三項施工步驟第一條敘明：「本基地位於義民路及新明路口無法依一般明挖方式處理，故須於義民路及新明路上距地界線一米處間距＠60CM打設L=10M之鋼軌樁擋土，並設置橫擋後拉鋼索；另兩側則以明挖保護坡方式處理：：」等語，嗣於八十八年十一月四日再提送業經被告公司及賴智聖建築師收受之安全支撐施工計劃書（第二版），其施工步驟第一點僅敘明：「基地於義民路側加打鋼軌樁及背拉鋼索後降挖至GL－4.ooM後護坡且施作連續壁至GL－28.00M。」換言之，原告已更改原「地工降挖作業施工計畫書」之施工方式。被告雖否認同意原告之變更，並稱：原告係於停工後之第三日即八十八年十一月四日方交付安全支撐施工計劃書第二版，顯見該工程已經施作，被告又如何同意等語。惟被告於八十八年十一月四日收受安全支撐施工計劃書第二版後，並未表示異議，並且同意扣除二千萬元之保證金後，如數支付剩餘之工程款。
又系爭工地之基礎工程於八十八年十二月二十九日業經被告公司委任之賴智聖建築師認可由原告申請勘驗，並經桃園縣政府工務局於八十八年十二月二十九日、同年月三十日勘驗相符等節，亦有基礎工程勘驗報告書、建造執照足稽，足證系爭工程之施工方式確經被告公司同意變更，否則其所委任之建築師豈有於載明「確依核准圖樣施工」之基礎工程勘驗報告書簽認，並於建造執照之放樣、基礎之勘驗結果欄載明「尚符」二字之理？綜上所述，系爭工程確無未按圖施工及偷工減料之情事，被告以前詞置辯，尚無足採。
五、按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，最高法院八十七年台上字第一二○五號判例足資參照。本件被告又稱：系爭工程並未經建築師簽證認可，依合約書第六條付款辦法第一項之約定，被告自無需付款。又原告業已停工，故無從驗收，且原告亦未繳納百分之一之保固金與被告，故原告請求付清工程尾款，依法無據等語。惟查，依合約書第六條付款辦法第一項、第二項分別約定：「本工程開工後，每月一日估驗乙次，原告按該期實做完成數量及合約單價以書面申請估驗計價，經被告公司之建築師簽證認可後，給付該工程款百分之九十，並以當月二十日為付款日」、「本工程完工驗收於乙方出具保固切結書及繳納百分之一保固金後付清工程尾款」，而上開第一項約定之目的無非避免原告申請估驗之金額與其實際施作之工程範圍不符，且恐施作之工程與合約內容不符，故約定須經建築師簽證認可，被告方有付款之義務，然而系爭工程業經賴智聖建築師簽證認可並無與合約不符之情事，且原告業已將估驗計價之資料交由被告收受，已如前述。另系爭工程已於八十八年十一月一日停工，且系爭工地於八十九年五月十二日經臺灣桃園地方法院查封，不得任意處分在案，亦有臺灣桃園地方法院囑託查封登記函可考，是系爭工程已不可能由原告施工完成。故兩造固約定系爭工程款須建築師簽證認可後，被告方有付款之義務，且系爭工程保留款應於工程完工經驗收合格時給付。惟原告既已將估驗計價之資料交由被告收受，且本件原告之所以停工，係因被告未按期給付工程款，並因被告未處理其與中聯信託投資股份有限公司間之債務糾紛，致系爭工地遭法院查封而不得任意處分，揆諸前揭判例所示，被告以不正當之行為拒絕驗收及阻止工程完工驗收，原告就其施作之部分請求工程款即應視為清償期已屆至。又原告業已施工之部分既經建築師簽證認可，且於停工一年後經結構技師公會鑑定鋼筋抗拉及混凝土強度均已達連續壁混凝土設計強度；且目前連續壁及其擋土支撐結構系統現況，依原設計條件重新分析核對計算結果顯示尚屬合理，另目視勘查現場連續壁、擋土支撐及周邊道路等，並未發現有顯著之損壞，經研判以目前狀況，連續壁及擋土支撐結構系統尚不致有倒塌之虞等情，是以，系爭工程既於停工一年後仍完好如初，原告即無須再交付保固書及保固金之實益，被告亦不得據此拒付百分之十之保留款。
六、未查，兩造雖曾於八十八年十一月二十三日、同年十二月二十一日協商，但尚未達成協議，此從八十八年十二月二十一日之協商會議紀錄第五點載明：「以上辦理事項需陳報灃水公司鄧董事長核定後據以辦理」等語即明。至證人即參與協商會議之訴外人易宇豐雖證稱：「：：當時有達成共識，因為被告有二個工程，每個工程原告均要付被告一億的保證金，只有付一億，其中還有一億未付，原告要從壹億的保證金扣除二千多萬的工程款：：被告再給付二千多萬元的工程款給原告。結論如協商會議（紀錄）所載。」但查，觀諸協商會議紀錄所載內容並無任何此方面之記載，且縱有證人易宇豐所稱之協商內容，亦因上開協商會議紀錄第五點之記載而尚未確定。此外，被告復無法提出有關此方面協商之證據，是被告辯稱原告同意由積欠被告一億元之保證金中扣除二千萬元之工程款，被告只須再給付二千八百零六萬零五百四十一元即可等語，洵無足採。
七、綜上所述，原告自八十八年初開工至八十八年十一月一日停工為止，被告就原告已施作之連續壁基礎工程應付之工程款為五千九百八十五萬一千六百八十元（含稅）。另假設工程、結構工程、勞工安全衛生管理費及其營業稅等，被告亦應給付三千五百七十五萬六千九百三十四元之工程款。從而，原告依工程合約請求九千五百六十萬八千六百一十四元，及其中五千三百四十萬零六百零一元自起訴書狀繕本送達之翌日即八十九年四月二十九日起，其餘四千二百二十萬八千零一十四元自催告清償期限屆至之翌日即八十九年十二月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月九日
法院書記官林蓮女