臺灣宜蘭地方法院98年度簡上字第43號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院98年簡上字第43號民事判決

裁判日期：民國99年03月01日

裁判案由：拆屋還地

臺灣宜蘭地方法院民事判決98年度簡上字第43號上訴人乙○○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 林健智 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 羅明宏 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年8月24日本院羅東簡易庭98年度羅簡字第27號第一審判決提起上訴，並聲請就關於假執行之部分，先為辯論及裁判，本院判決如下：
主文假執行之上訴駁回。
准上訴人於原判決假執行程序實施前，以新台幣貳萬伍仟陸佰貳拾參元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以鈞院98年度羅簡字第27號第一審判決假執行，向鈞院民事執行處聲請強制執行拆除上訴人所有如附圖編號837-B、837-C之建物（依據重測後地號之土地複丈成果圖，下稱系爭建物），惟上訴人對於該判決業已聲明不服而提起上訴，由鈞院98年度簡上字第43號審理在案。鈞院執行處核發之自動履行命令業已到期，因系爭建物若執行拆除，上訴人將受有不能回復之損害，而兩造間就系爭建物占有被上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測後之地號，下稱系爭土地）是否構成無權占有仍有爭執，上訴人聲請供擔保請求免為假執行，並請求鈞院就假執行之部分，先予辯論判決等語。並聲明：（一）原判決關於假執行之部分判決廢棄；（二）上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物係於民國80年拆除舊屋後另行起造，已非原有房屋，上訴人主張之法律關係並不存在，系爭土地為原住民保留地，依據山坡地保育條例及原住民保留地開發管理辦法，不具備原住民資格不得買受，原審依職權宣告假執行，並未侵害上訴人之權益等語，上訴人關於假執行部分之上訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：假執行之上訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按第2審法院應依聲請，就關於假執行之上訴先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。又法院得宣告准被告預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第392條第2項、第3項亦有明文規定。
（二）經查：查本件被上訴人請求上訴人拆屋還地，經原審判決上訴人敗訴，並因本件為依簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之判決，故依職權宣告被上訴人就原審判決得假執行。上訴人提起本件上訴，並請求將原判決關於假執行之判決廢棄，並聲明願供擔保，請准宣告免為假執行，已就假執行部分提起上訴。是其聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，經核與前開規定相符，應予准許。
（三）按就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第389條定有明文。查本件系爭建物面積合計78.84平方公尺，換算其占有被上訴人所有系爭土地之價額為新台幣（下同）512,460元，此不合於民事訴訟法第427條第1、2項規定之訴訟，然因原審適用簡易程序，兩造均未抗辯而為本案之言詞辯論，依照同條第427條第4項規定，視為已有適用簡易程序之合意，本件仍為適用簡易程序而為被告敗訴之判決。是原審適用前開程序，本應於判決被上訴人勝訴同時，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，至於原審雖援引同法條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，惟結果並無二致，且被上訴人於原審並未為「如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行」之聲明，則原判決於宣告上訴人得假執行時，未一併為被上訴人得為前開免為假執行之判決，自無違誤，上訴人請求廢棄改判，洵屬無據，應駁回其上訴。
（四）末查：被上訴人於原審判決已聲請假執行，並經本院民事執行處核發自動履行命令屆期在案，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之本院執行命令影本乙份在卷可參，然因本院民事執行處尚未執行實際之拆除程序，是本件假執行程序尚未實施，上訴人 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，考量本件訴訟標的價額512,460元，推估本件判決確定約需1年，以年息5%計算，擔保金額應以25,623元為適當，爰由本院酌定相當擔保金額宣告之。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第463條、第392條，判決如主文。
中華民國99年3月1日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 楊麗秋 法官張軒豪法官林俊廷正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年3月2日
書記官許麗汝