裁判字號：臺灣高等法院101年上字第49號民事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣高等法院民事判決101年度上字第49號上訴人 李明珊 訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 黃建閔 律師被上訴人 理銘 開發股份有限公司法定代理人 曾森縣 被上訴人 楊玉輝 共同訴訟代理人 楊隆源 律師被上訴人 吳坤宗 訴訟代理人 郭杞堂 律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國100年11月22日臺灣新竹地方法院99年度訴字第415號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人在原審請求被上訴人理銘開發股份有限公司(下稱理銘公司)返還上訴人已給付之價金新臺幣(下同)11萬元及賠償上訴人依損害額2倍計算之懲罰性賠償金346萬元，共計357萬元，嗣於本院審理時，上訴人僅請求被上訴人理銘公司以損害額1倍計算之懲罰性違約金173萬元，加計應返還之房屋款11萬元，上訴人共計請求被上訴人給付184萬元(本院卷第51至52頁)，核屬減縮訴之聲明，應予准許。
貳、實體方面上訴人起訴主張：被上訴人理銘公司前於新竹地區推出「丹麥
」建案，其定型化之房屋預定買賣契約書第2條載明：「坐落新竹市○○段1354、1368等地號係為第一種住宅區用地」等語，其廣告文宣及樣品屋佈置擺設方式，亦顯示可供作住宅使用，然實則根本無法作一般住宅使用，且未於合約書中清楚載明該住宅使用面積受有何限制，就交易之重要資訊未予公開。上訴人因相信被上訴人理銘公司前開廣告，誤認該銷售建案符合上訴人居住需求，遂透過訴外人夢想家不動產仲介經紀有限公司(下稱夢想家公司)員工即訴外人 古枏倫 之仲介，向被上訴人吳坤宗購買其前於96年9月3日向被上訴人理銘公司、楊玉輝所訂購之「藝術名宮六十五期」之1戶房地(即「丹麥」建案，坐落新竹市○○段1341-7、1354、1368等地號上之編號第2B5樓房地，及地下第二層編號340、396號停車位，下稱爭系房地)之權利，並與被上訴人吳坤宗於97年4月7日簽訂不動產買賣契約書。被上訴人吳坤宗、夢想家公司、古枏倫於97年4月7日不動產買賣契約書所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，均勾選及記載系爭「丹麥」建案之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」。嗣上訴人與被上訴人吳坤宗於97年4月18日分別與被上訴人理銘公司、楊玉輝訂立三方協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人吳坤宗前向被上訴人理銘公司、楊玉輝所訂購系爭房地之權利，自97年4月18日起由上訴人概括承受，上訴人並已支付買賣價金共173萬元〔其中11萬元房屋款繳予被上訴人理銘公司、35萬元土地款繳予被上訴人楊玉輝、127萬元買賣款(第一期款75萬元、第二期款52萬元)繳予被上訴人吳坤宗〕。詎上訴人於98年2月6日經新竹市政府以電子公文函覆後始發現，系爭房地根本無法作一般住宅使用，使用面積多有限制，不符被上訴人吳坤宗、理銘公司、楊玉輝於96年9月3日就系爭房地所簽訂之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約賣契約書之簽訂本旨。被上訴人吳坤宗、理銘公司、楊玉輝、夢想家公司、古枏倫（後二人業已與上訴人達成和解）於上訴人簽訂97年4月7日不動產買賣契約書、97年4月18日協議書前業已知悉系爭房地無法作一般住宅使用，卻從未向上訴人告知上情，顯有刻意隱瞞之詐欺情形，致使上訴人陷於錯誤而買受系爭房地，上訴人業已委請律師發函予被上訴人理銘公司、楊玉輝、吳坤宗，依民法第92條規定向被上訴人理銘公司、楊玉輝、吳坤宗表示因受到其等詐欺而訂約，並為撤銷96年9月3日房屋及土地預定買賣契約書之意思表示，依民法第179條之規定請求被上訴人返還自上訴人處所受領之價金。縱認上訴人撤銷受詐欺之意思表示不合法，惟系爭房地具有無法作為住宅使用之瑕疵，被上訴人有給付不能之情形，依民法第226條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達作為向被上訴人理銘公司、楊玉輝為解除96年9月3日房屋及土地預定買賣契約之意思表示，並作為向被上訴人吳坤宗為解除97年4月7日不動產買賣契約之意思表示，依民法第259條第1款之規定請求被上訴人返還自上訴人處所受領之價金。被上訴人理銘公司、楊玉輝明知系爭建物不可作為一般住宅使用，竟於廣告文宣及樣品屋佈置擺設方式中顯示可供作住宅使用，且未於合約書中清楚載明系爭住宅使用面積受有如何限制，就交易之重要資訊未予公開，其廣告有虛偽不實、引人錯誤之表示或表徵，違反公平交易法第21條、第31條、消費者保護法第22條之規定，對上訴人構成民法第184條第2項違反保護他人法律之侵權行為；另被上訴人吳坤宗明知系爭建物不能作為一般住宅使用、被上訴人理銘公司之廣告有不實情形，竟與夢想家公司、古枏倫於97年4月7日不動產買賣契約所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，勾選及記載系爭「丹麥」案之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」，使上訴人誤信該等記載而與被上訴人吳坤宗訂立97年4月7日不動產買賣契約，故被上訴人吳坤宗對上訴人構成侵權行為，依民法第184條第2項之規定請求被上訴人賠償上訴人之損害即上訴人已給付之價金(即被上訴人理銘公司11萬元、楊玉輝35萬元、吳坤宗127萬元)。上述撤銷受詐欺意思表示後之不當得利返還請求權、給付不能解除契約後之回復原狀請求權、違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求權，為選擇合併之關係。被上訴人理銘公司為企業經營者，為圖得不法利益，故意於銷售廣告中將不得作為住宅使用之系爭房地謊稱為可供合法住宅使用，致上訴人誤信而與被上訴人吳坤宗訂立97年4月7日不動產買賣契約，繼而再與被上訴人理銘公司訂立97年4月18日協議書，而造成上訴人支付買賣價金之損害，依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定向被上訴人理銘公司請求依損害額2倍計算之懲罰性賠償金共為346萬元(以上訴人所受損害即已支付價金173萬元之2倍計算)。請求命被上訴人理銘公司給付上訴人357萬元、被上訴人楊玉輝給付上訴人35萬元、被上訴人吳坤宗給付上訴人127萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算利息之判決。
被上訴人理銘公司、楊玉輝則以：被上訴人理銘公司、楊玉輝
與上訴人間無任何直接銷售行為，理銘公司並未以廣告文宣顯示系爭房屋係可供作住宅使用。上訴人所提廣告等資料係取自仲介公司網站，非自被上訴人網站取得。系爭房屋預定買賣契約書第2條第1項已記載「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。」並以較黑字體突顯上開文字，證人 彭碧妮 證述於被上訴人吳坤宗買房屋時，其已告知被上訴人吳坤宗系爭房屋是做辦公室使用，被上訴人吳坤宗已知系爭房屋用途為策略性辦公室，被上訴人理銘公司、楊玉輝並未隱瞞。上訴人與被上訴人吳坤宗簽訂97年4月7日不動產買賣契約書前應已看過96年9月3日房屋預定買賣契約書第2條關於策略性產業辦公室之文字記載，且系爭協議書第4條記載上訴人已審閱96年9月3日房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書及附屬相關文件，故上訴人對系爭房屋之用途為「策略性產業辦公室」而非「住宅」，理應知之甚詳，倘上訴人係為購買「住宅」用途之房屋，為何於審閱契約條文後卻未提出異議而同意簽立協議書？系爭房屋領有建造執照，其登記用途亦為策略性產業辦公室，客觀上無任何不能給付之情事。上訴人已知系爭房屋用途為策略性產業辦公室，無任何欠缺契約預定效用之瑕疵，雖96年9月3日房屋預定買賣契約書第1條約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面與位置示意圖視同契約之一部分。」惟此係因預售屋買賣所涉之事項眾多，為避免發生掛一漏萬情事，所為之補充性概括約定，然被上訴人理銘公司與吳坤宗已就系爭房屋之用途為特別具體約定(即策略性產業辦公室)，且上訴人於簽訂系爭協議書前已知上開約定，並願意概括承受，自無再適用96年9月3日房屋預定買賣契約書第1條約定之必要。被上訴人理銘公司已於96年9月3日房屋預定買賣契約書第2條第1項記載系爭房屋之用途為策略性辦公室，且未曾於任何廣告文宣中顯示系爭房屋係可供住宅使用，自無廣告不實之情事，另被上訴人理銘公司、楊玉輝與上訴人間並無任何直接交易行為，自無構成侵權行為之可能，故並未有違反公平交易法第21條、第31條及消費者保護法第22條規定之情事，上訴人主張依據公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人理銘公司賠償懲罰賠償金，自無理由。本件倘認上訴人得主張解除契約並依不當得利法則請求返還價金，惟上訴人於其請求中已包括原先給付之價金及其利息，自不應再將其給付之價金及利息再算入其懲罰性賠償請求之損害額內。上訴人應受爭點整理之拘束，被上訴人不同意上訴人追加民法第354條、第359條為請求等語置辯。
被上訴人吳坤宗則以：「產權調查」、「物件個案調查」等文
件，均係由夢想家公司所製作，被上訴人吳坤宗並未在其上勾選或記載，上訴人係專業投資客，系爭房屋預定買賣契約書第2條已明示「本建築基地1341-7地號為擬定擴大新竹市都市計畫……細部計畫科技產業專用區用地；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。……」等語，並以較黑之粗體字顯示，上訴人若有不清應可向仲介查明，被上訴人未與上訴人約定系爭房地需可作為「純住宅」使用，且上訴人於簽約前，由預售契約之內容，早已知悉系爭房屋並非供住宅之用，系爭房屋客觀上無給付不能之情事，簽訂協議書後，被上訴人已依約履行完竣，不生給付不能之問題，上訴人已知系爭房地法定用途為策略性產業辦公室，非純住宅使用，自不負擔保之責，且已逾民法第365條第1項所定6個月之除斥期間等語置辯。
原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人理銘公司應給付上訴人184萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，被上訴人楊玉輝應給付上訴人35萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，被上訴人吳坤宗應給付上訴人127萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保聲請准宣告假執行。被上訴人理銘公司、楊玉輝答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。被上訴人吳坤宗答辯聲明：上訴駁回。被上訴人吳坤宗答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：(原審卷㈠第198至199頁反面、第275頁反面
至第276頁、本院卷第111頁)㈠被上訴人吳坤宗於96年9月3日，以360萬元向被上訴人理銘
公司購買系爭房屋並簽訂房屋預定買賣契約書、以478萬元向被上訴人楊玉輝購買系爭土地並簽訂土地預定買賣契約書，被上訴人吳坤宗於簽約後，給付房屋期款54萬元予被上訴人理銘公司、給付土地期款21萬元予被上訴人楊玉輝。房屋預定買賣契約書第2條約定：「房屋座落：新竹市○○段1341-7、1354、1386等三筆地號...；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。...」㈡被上訴人吳坤宗於97年4月7日將所購買之系爭房地售予上訴
人，雙方簽訂不動產買賣契約書，由上訴人以890萬元向被上訴人吳坤宗購買系爭房地。97年4月7日不動產買賣契約書所附之「產權調查」中關於系爭房地之土地使用管制內容勾選為「住宅區」、「物件個案調查」中關於物件用途勾選為「住家」。上訴人已繳付系爭房地之買賣價金127萬元予被上訴人吳坤宗。
㈢被上訴人吳坤宗及上訴人於97年4月18日，分別與被上訴人
理銘公司、楊玉輝簽訂協議書，約定由上訴人概括承受被上訴人吳坤宗就96年9月3日房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書所生之權利義務，上訴人於簽訂97年4月18日協議書後，給付房屋期款11萬元予被上訴人理銘公司、給付土地期款35萬元予被上訴人楊玉輝。
㈣上訴人曾向新竹市政府詢問系爭「丹麥」建案可否作為一般
住宅使用，經新竹市政府民意信箱於98年2月6日以電子郵件表示不得作為策略性產業相關設施以外使用(例純住宅使用)等語。另新竹市政府101年2月8日府工建字第1010012442號函載稱：系爭「丹麥」建案之地上層各戶主要用途為策略性產業辦公室，該府並無核准作為純住宅使用等語。
㈤上訴人於98年3月2日以律師函分別向被上訴人理銘公司、楊
玉輝表示撤銷96年9月3日房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書；被上訴人理銘公司、楊玉輝於98年3月5日以律師函回覆不同意，並請上訴人繼續依約履行。上訴人於98年3月4日以律師函向被上訴人吳坤宗表示經新竹市政府以電子公文函覆始發現系爭土地無法作一般住宅區使用，不符系爭房屋土地買賣契約書簽訂本旨，請與張績寶律師聯絡商談 吳宗坤 應返還之50萬元等語。上訴人於99年4月19日向新竹地院提起本件訴訟。
㈥被上訴人理銘公司、楊玉輝於98年3月4日以存證信函催告上
訴人於98年3月11日繳清結構體完成應付之價款及遲延利息，上訴人未給付，被上訴人理銘公司、楊玉輝於98年3月26日以存證信函向上訴人聲明解除系爭房地之預定買賣契約，並沒收已繳之部分房屋價款及全部已繳之土地價款，上訴人於翌日(即27日)收受存證信函。被上訴人理銘公司、楊玉輝於99年11月5日將系爭房地出售予訴外人 周慶能 ，並於99年11月16日辦理所有權移轉登記完畢。
本件爭點：(原審卷㈠第199頁反面、第200頁、本院卷第112頁
)㈠上訴人主張其以98年3月2日律師函向被上訴人理銘公司、楊
玉輝表示受其詐欺而簽訂97年4月7日不動產買賣契約書、97年4月18日協議書，並為撤銷受詐欺之意思表示，是否有據？如有，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人理銘公司返還11萬元、被上訴人楊玉輝返還35萬元，有無理由？㈡上訴人主張以98年3月4日律師函向被上訴人吳坤宗表示受其
詐欺而簽訂97年4月7日不動產買賣契約書，並為撤銷97年4月7日不動產買賣契約之意思表示，是否有據？如有，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人吳坤宗返還127萬元，有無理由？㈢上訴人主張被上訴人吳坤宗利用「產權調查」及「物件個案
調查」資料，且明知被上訴人理銘公司有廣告不實情形，卻隱匿該情而詐欺上訴人與其簽訂97年4月7日不動產買賣契約書，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人吳坤宗賠償127萬元之損害，有無理由？㈣上訴人主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反96年9月3
日房屋及土地預定買賣契約書、97年4月7日不動產買賣契約書之契約本旨，為給付不能，上訴人已依民法第226條、第256條之規定解除契約，請求被上訴人理銘公司償還11萬元、被上訴人楊玉輝償還35萬元、被上訴人吳坤宗償還127萬元，有無理由？㈤上訴人主張被上訴人理銘公司、楊玉輝銷售系爭房地時廣告
不實，違反公平交易法第21條、第31條或消費者保護法第22條規定，依據民法第184條第2項之規定請求被上訴人理銘公司賠償11萬元、楊玉輝賠償35萬元，依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定請求被上訴人理銘公司賠償其所受損失1倍計算之懲罰性賠償金173萬元，有無理由？㈥上訴人主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反96年9月3
日房屋及土地預定買賣契約書、97年4月7日不動產買賣契約書之契約本旨，具有減少價值及預定效用之瑕疵，被上訴人明知而故意不告知，上訴人已依民法第354條、第359條之規定解除契約，請求被上訴人理銘公司償還11萬元、楊玉輝償還35萬元、吳坤宗償還127萬元，有無理由？本院之判斷：
㈠上訴人主張其受被上訴人理銘公司、楊玉輝詐欺而簽訂97年
4月7日不動產買賣契約書、97年4月18日協議書，已於98月3月2日發函撤銷受詐欺之意思表示，並不合法，故其依民法第179條請求被上訴人理銘公司返還11萬元、被上訴人楊玉輝返還35萬元不當得利，為無理由。
⒈上訴人主張被上訴人理銘公司、楊玉輝廣告不實，且明知
上訴人欲購買供純住宅使用之房地，卻未將系爭房地無法供作一般住宅使用之重要交易資訊告知上訴人，或予以隱匿，致上訴人於不知情之情況下，先後簽訂97年4月7日不動產買賣契約書、97年4月18日協議書，而受有詐欺情事，其已以原證五98年3月2日律師函向被上訴人理銘公司、楊玉輝為撤銷受詐欺之意思表示，依民法第179條請求被上訴人理銘公司返還11萬元、被上訴人楊玉輝返還35萬元不當得利。被上訴人理銘公司、楊玉輝則否認曾向上訴人表示系爭房地可作為純住宅使用，並辯稱並無有使上訴人陷於錯誤之行為等語。
⒉系爭房地不得作為「純住宅使用」乙節，為被上訴人理銘
公司、楊玉輝所不爭執，並有新竹市政府電子函文(原審卷㈠第49頁)、新竹市政府101年2月8日函(本院卷第48頁)可稽。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人稱被上訴人理銘公司、楊玉輝曾對其表示系爭房屋可供作一般住宅使用云云，既為被上訴人理銘公司、楊玉輝所否認，則上訴人應就此部分有利於已之事實負舉證責任。上訴人主張被上訴人銘公司、楊玉輝廣告不實部分，係提出房屋預定買賣契約書、廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物為證。被上訴人理銘公司、楊玉輝不爭執系爭廣告刊物之形式真正，但對廣告資料、網路樣品屋照片形式真正則予以否認，並稱渠等並未以廣告文宣顯示系爭房屋係可供作住宅使用等語。上訴人於原審100年2月10日言詞辯論時陳稱上開廣告資料、網路樣品屋照片均係於一般仲介公司銷售網擷取，並非自被上訴人理銘公司網站取得(筆錄見原審卷㈠第228頁)，另於原審100年5月19日言詞辯論時主張系爭廣告刊物為訴外人昌益建設公司所製作(筆錄見原審卷㈠第276頁反面)，從而前揭廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物既非出自被上訴人理銘公司或楊玉輝，即無從認為被上訴人理銘公司或楊玉輝有何詐欺行為。另96年9月3日房屋預定買賣契約書第2條約定：「房屋座落：
新竹市○○段1341-7、1354、1386等三筆地號...。本建築基地1341-7地號為擬定擴大新竹市都市計畫(....)細部計畫科技產業專用區用地；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。...」(原審卷㈠第17頁正反面)，其中「除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。
」並以較黑較粗字體顯示，是被上訴人理銘公司既已表明系爭房屋用途為「策略性產業辦公室」，難認有所不實。96年9月3日房屋預定買賣契約書之附件三「建材設備」中關於內牆地面之地坪及壁面裝修材部分，雖標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」、「洗衣機專用水龍頭、插座」、「固定式曬衣架」、「廚具設備（排油煙機、烘碗機、拉籃、刀叉籃）」等字樣，且附件十七「冷氣主機配置示意圖」中各戶均標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「主臥室」、「廚房」等字樣，與系爭房屋預定買賣契約書第2條記載：「....除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室....」等語有所不符，另該房屋預定買賣契約書內未載明系爭房屋使用面積受有何限制(房屋預定買賣契約書見原審卷㈠第16至30頁)，惟該買賣契約書係被上訴人吳坤宗與理銘公司所簽訂之契約資料，難認被上訴人理銘公司對上訴人有詐欺行為。上訴人為中華大學電機系畢業，之前在安聯保險公司擔任業務經理，99年與人合資開購屋顧問公司，之前買一間房子自住、之後買一品大觀一戶，也介紹弟弟買一戶，後來買系爭房屋(筆原審卷㈠第230頁反面、本院卷第217頁)，上訴人為大學畢業，於購買系爭房屋時為保險公司業務經理，並有購屋經驗，其購買不動產之簽約能力優於一般智識水準之人。上訴人於原審陳稱於簽立97年4月7日不動產買賣契約書後有看到房屋預定買賣契約書之封面，於簽立97年4月18日協議書時有閱覽房屋預定買賣契約書之內容及附件(原審卷㈠第229頁反面)，足認為上訴人簽立不動產買賣契約書及協議書時，均得閱覽房屋預定買賣契約書之內容，而房屋預定買賣契約書第2條記載：「...除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室...」，可認上訴人已知系爭房屋之用途為策略性產業辦公室，難認被上訴人理銘公司、楊玉輝有所隱瞞。依證人彭碧妮即被上訴人吳坤宗買賣系爭房屋之代理人於原審之證述，可知被上訴人吳坤宗購入之初即知系爭房屋為策略性產業辦公室，但因其係欲自行居住認並無影響等語(原審卷㈠第321頁)，應認被上訴人理銘公司、楊玉輝未對被上訴人吳坤宗有所隱瞞，上訴人其後雖與被上訴人簽立97年4月18日協議書而承擔96年9月3日房屋及土地預定買賣契約書之債權、債務及其他附隨之權利義務，然被上訴人吳坤宗既未受詐欺，且96年9月3日房屋及土地預定買賣契約書為被上訴人吳坤宗所提出，另被上訴人理銘公司或楊玉輝對上訴人並無直接銷售行為，實難認被上訴人理銘公司、楊玉輝對上訴人有詐欺行為。
⒋綜上，被上訴人理銘公司、楊玉輝對上訴人無詐欺行為，
則上訴人主張以律師函向被上訴人理銘公司、楊玉輝為撤銷受詐欺之意思表示，為不合法。被上訴人理銘公司、楊玉輝基於97年4月18日協議書、96年9月3日房屋及土地買賣契約書自上訴人收取11萬元、35萬元價金，為有法律上之原因，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人理銘公司、楊玉輝返還該等款項，為無理由。
㈡上訴人主張其受吳坤宗詐欺而簽訂97年4月7日不動產買賣契
約書，已於98年3月4日發函撤銷買賣契約，並不合法，故其依民法第179條請求吳坤宗返還127萬元不當得利，為無理由。
⒈上訴人主張被上訴人吳坤宗於97年4月7日不動產買賣契約
書所附之「產權調查」、「物件個案調查」文件中，均勾選及記載系爭「丹麥」建案之基地位於「住宅區」，建物用途為「住家」，致上訴人誤信而簽訂97年4月7日不動產買賣契約書，顯有詐欺，上訴人已於98年3月4日發函撤銷買賣契約，依民法第179條請吳坤宗返還127萬元。被上訴人吳坤宗抗辯：「產權調查」及「物件個案調查」非其所做，無詐欺行為，房屋預定買賣契約書第2條明示除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室，並以較黑之粗體字顯示，上訴人早已知悉系爭房屋非供住宅之用，被上訴人未與上訴人約定系爭房地需可作為「純住宅」使用。
⒉上訴人所提98年3月4日律師函記載：「98年2月6日經新竹
市政府以電子公文函覆本人後始發現，系爭土地無法作一般住宅區使用，使用面積多有限制，不符系爭房屋，土地預定買賣契約簽訂本旨；然查， 台端 等人從未告知本人上情，是以，若台端等無法證明系爭房屋確得為住宅使用，且未違反相關法令，則請於本律師函到7日內盡速與張績寶律師聯絡，商談吳坤宗先生應返還之已收取價金50萬元，及古枏倫先生應返還之已收取仲介費9萬元等事宜，若屆期仍不出面處理，本人定依法訴究相關人等之民事責任，以維權益。」(原審卷㈠第52頁反面至53頁)，並無表示要撤銷其與被上訴人吳坤宗間之契約，而上開記載亦不足為認定其有撤銷契約之意思表示，故上訴人稱已以上開律師函對被上訴人吳坤宗表示撤銷契約之意思表示云云，並無足採。從而，被上訴人吳坤宗基於97年4月7日不動產買賣契約書之法律關係，自上訴人處收取127萬元價款，為有法律上之原因，上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人吳坤宗返還所收取之前揭價款，為無理由。
㈢上訴人主張被上訴人吳坤宗利用「產權調查」及「物件個
案調查」資料，且明知被上訴人理銘公司有廣告不實情形，卻隱匿該情而詐欺上訴人與其簽訂97年4月7日不動產買賣契約書，依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人吳坤宗給付127萬元，為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人吳坤宗利用97年4月7日不動產買賣
契約書所附之「產權調查」及「物件個案調查」資料，且明知被上訴人理銘公司廣告不實，卻仍隱匿，核屬詐欺，自為侵權行為。被上訴人吳坤宗抗辯：「產權調查」及「物件個案調查」非其所做，並無詐欺上訴人。
⒉97年4月7日不動產買賣契約書所附之「產權調查」及「物
件個案調查」，為夢想家公司員工古枏倫所勾選並製作，業據夢想家公司、古枏倫於99年6月7日民事答辯㈠兼爭點整理狀中所自承(原審卷㈠第127頁以下)，並據古枏倫於原審100年9月29日言詞辯論時證述在卷(原審卷㈠第321頁)，是「產權調查」及「物件個案調查」並非被上訴人吳坤宗所製作。又該等調查資料上除有「吳坤宗」印文外，亦有「李明珊」印文，經觀之二方印文，均係位於各頁之中間處，且均僅呈現一半，依習慣應可認該等印文係屬騎縫章性質，而此亦為兩造所自承，並均稱印文係訴外人夢想家公司所請代書所蓋等語(原審卷第229頁正反面)，故難以該等資料上有被上訴人吳坤宗之印文，而認為被上訴人吳宗坤所製作。又該等調查資料雖係附於97年4月7日不動產買賣契約書之後，且其中「產權調查」中關於系爭房地之土地使用管制內容勾選為「住宅區」，另「物件個案調查」中關於物件用途勾選為「住家」，然該等資料並非被上訴人吳坤宗所勾選或製作，而係夢想家公司所請代書逕附入97年4月7日不動產買賣契約書之後，難認係被上訴人吳坤宗之行為。
⒊上訴人主張96年9月3日房屋及土地預定買賣契約書係上訴
人與被上訴人吳坤宗簽訂97年4月7日不動產買賣契約書後，被上訴人吳坤宗始交付觀看，且只有看封面，上面記載買方是被上訴人吳坤宗等語(本院卷第229頁反面)，然為被上訴人吳坤宗所否認，並辯稱其自始即有交出系爭第一次買賣契約書供上訴人及其仲介審閱等語。然上訴人為大學畢業，於購買系爭房屋時為保險公司業務經理，並有購屋經驗，其購買不動產之簽約能力優於一般智識水準之人，已如上述(㈠⒊)，倘上訴人於與被上訴人吳坤宗簽約前未看過房屋及土地預定買賣契約書，無從確信被上訴人吳坤宗為合法當事人而有權轉讓合約之權利義務，又上訴人若僅看過房屋及土地預定買賣契約書封面，並無法得知系爭房地之坐落及面積等標示而得與被上訴人吳坤宗議價，是上訴人陳稱與被上訴人吳坤宗簽約前未曾看過房屋及土地預定買賣契約書，且事後僅看過封面云云，不符常理，委不足採，應認被上訴人吳坤宗辯稱簽約前已將96年9月3日房屋預定買賣契約書、土地預地買賣契約書交予上訴人審閱。被上訴人吳坤宗所出售之車位部分載於房屋預定買賣契約書第2第2款、系爭房屋之面積及認定標準載於系爭房屋預定買賣契約書第3條(原審卷㈠第18頁)，而系爭房屋預定買賣契約書第2條第1款已記載：「....除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室....」並以較黑較粗字體顯示(原審卷㈠第17頁反面)，則上訴人於審閱房屋預定買賣契約書時應得發現此重要之點，可認上訴人於與被上訴人吳坤宗簽約前已知悉系爭房屋並非純供住宅使用，從而，難認被上訴人吳坤宗有隱匿施用詐術之侵權行為。
⒋上訴人另主張被上訴人吳坤宗之代理人彭碧妮在與上訴人
簽訂97年4月7日不動產買賣契約書時，曾交付系爭廣告刊物，其中「建材設備」欄內，標示有「客廳」、「餐廳」、「臥室」、「孝親房」、「廚房」等，顯係將系爭房屋定位為「住宅」之用途云云，惟被上訴人吳坤宗否認該廣告刊物係其所交付，依古枏倫於原審之證述，上訴人係於與被上訴人吳坤宗簽約後，始取得系爭廣告刊物(原審卷㈠第319頁)，可知上訴人非受該廣告刊物內容之誤導始與被上訴人吳坤宗簽訂不動產買賣契約書，難認被上訴人吳坤宗有上訴人所主張之交付廣告刊物施用詐術之侵權行為。
⒌綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人吳坤宗賠償127萬元，為無理由。
㈣上訴人主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反96年9月3
日房屋及土地預定買賣契約書、97年4月7日不動產買賣契約書之契約本旨，為給付不能，上訴人已依民法第226條、第256條之規定解除契約，請求被上訴人理銘公司償還11萬元、被上訴人楊玉輝償還35萬元、被上訴人吳坤宗償還127萬元，為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人吳坤宗於97年4月7日不動產買賣契
約書記載系爭房地係住宅區之住家，被上訴人理銘公司、楊玉輝推案於廣告文宣及樣品屋中，均顯示「丹麥」建案可做住宅使用，惟依法律規定，「丹麥」建案不能做合法之住宅使用，被上訴人有給付不能之情形，上訴人依民法第226條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除上開契約之意思表示，並依民法第259條請求被上訴人償還所受領之價金。被上訴人理銘公司、楊玉輝抗辯：系爭房屋領有建造執照，其登記用途亦為策略性產業辦公室，客觀上無任何不能給付之情事，上訴人已知系爭房屋用途為策略性產業辦公室，無任何欠缺契約預定效用之瑕疵，雖96年9月3日房屋預定買賣契約書第1條約定：
「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面與位置示意圖視同契約之一部分。」惟此係因預售屋買賣所涉之事項眾多，為避免發生掛一漏萬情事，所為之補充性概括約定，然被上訴人理銘公司與吳坤宗已就系爭房屋之用途為特別具體約定(即策略性產業辦公室)，且上訴人於簽訂系爭協議書前已知上開約定，並願意概括承受，自無再適用房屋預定買賣契約書第1條約定之必要。
⒉就上訴人主張對被上訴人吳坤宗解除契約部分：
①上訴人與被上訴人吳坤宗於97年4月7日不動產買賣契約
書中並未就系爭房屋係供何用途使用為特別約定，亦未有「系爭建物係位於住宅區之住家」之記載(不動產買賣契約見原審卷㈠第39至47頁)。且上訴人於簽訂97年4月7日不動產買賣契約書前，已知悉系爭房屋並非純供住宅使用，已如上述(㈠⒊、㈢⒊)，則雙方間既未就系爭房屋約定限於供純住宅使用，即難認被上訴人吳坤宗有上訴人所指之給付不能情形。
②系爭房屋領有建造執造（系爭房屋預定買賣契約書附件
一見原審卷㈠第30頁反面），且未有無法依約定面積辦理移轉產權登記之情形，客觀上並無給付不能之情事。
系爭房屋之法令用途為何，是否符合都市計畫法之使用，係屬買賣標的物是否有符合契約預定效用之瑕疵問題，並非給付不能。
③被上訴人吳坤宗就債之履行未有給付不能情事，上訴人
主張有給付不能而解除契約，其解除為不合法。從而，上訴人依解除契約後之回復原狀請求權請求被上訴人吳坤宗償還127萬元，即屬無據。
⒊就上訴人主張對被上訴人理銘公司、楊玉輝解除契約部分：
①上訴人主張其曾多次至銷售中心洽詢，並於事後97年4
月18日與被上訴人理銘公司、楊玉輝簽訂協議書，故被上訴人理銘公司、楊玉輝不論係直接銷售或間接銷售，均應負出賣人責任；且被上訴人理銘公司、楊玉輝於推案時，於廣告文宣及樣品屋中，均顯示其所出售之「丹麥」建案可供住宅使用，惟依相關法令規定，系爭房屋不能作為合法住宅使用，被上訴人理銘公司、楊玉輝有給付不能情形，上訴人併以起訴狀繕本送達作為向被上訴人理銘公司、楊玉輝解除96年9月3日房屋預定買賣契約書、土地預地買賣契約書之意思表示，並請求償還已繳價金云云。
②被上訴人理銘公司、楊玉輝對上訴人並無任何直接銷售
之行為(筆錄見原審卷第199頁)。系爭廣告資料、系爭網路樣品屋照片、系爭廣告刊物，均非出自被上訴人理銘公司或楊玉輝，無從認為被上訴人理銘公司、楊玉輝有何廣告不實行為，已如上述(㈠⒊)，參以被上訴人理銘公司、楊玉輝並未與上訴人約定系爭房屋可作為合法住宅使用，故縱認渠等有上訴人所指之間接銷售行為，亦無給付不能情事。
③系爭房屋領有建造執造，且未有無法依約定面積辦理移
轉產權登記之情形，客觀上應無給付不能之情事。況系爭房屋之法令用途為何，是否符合都市計畫法之使用，係屬買賣標的物是否有符合契約預定效用之瑕疵問題，亦非屬給付不能。
④綜上，被上訴人理銘公司、楊玉輝並無上訴人所指之給
付不能情事。從而，上訴人對被上訴人理銘公司、楊玉輝解除96年9月3日房屋及土地預定買賣契約，並依解除契約後之回復原狀請求權，請求被上訴人理銘公司、楊玉輝分別償還11萬元、35萬元，為無理由。
㈤上訴人主張被上訴人理銘公司、楊玉輝銷售系爭房地時廣告
不實，違反公平交易法第21條、第31條、消費者保護法第22條規定，依據民法第184條第2項之規定請求被上訴人理銘公司賠償11萬元、楊玉輝賠償35萬元，依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定請求被上訴人理銘公司賠償其所受損失1倍計算之懲罰性賠償金173萬元，為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人理銘公司銷售廣告及樣品屋等顯示
系爭房屋係作為住宅使用，有廣告不實之情形，違反公平交易法第21條、第31條、消費者保護法第22條規定，依據民法第184條第2項之規定請求被上訴人理銘公司賠償11萬元、楊玉輝賠償35萬元，依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定請求被上訴人理銘公司賠償其所受損失1倍之懲罰性賠償金173萬元。被上訴人理銘公司、楊玉輝抗辯：其已於系爭房屋預定買賣契約書第2條第1項記載系爭房屋之用途為策略性辦公室，且未曾於任何廣告文宣中顯示系爭房屋係可供住宅使用，自無廣告不實之情事，另被上訴人理銘公司、楊玉輝與上訴人間無任何直接交易行為，無構成侵權行為之可能，故並未有違反公平交易法及消費者保護法規定之情事。
⒉上訴人認被上訴人理銘公司、楊玉輝涉有廣告不實，係以
其所提出之廣告資料、網路樣品屋照片、系爭廣告刊物等之內容有使人誤認系爭房地可供住宅使用為其論據，惟系爭廣告資料、系爭網路樣品屋照片、系爭廣告刊物既無法認定係出自被上訴人理銘公司或楊玉輝，已如上述(㈠⒊)，即無法執此認定被上訴人理銘公司、楊玉輝有何廣告不實，既無廣告不實，即無違反上訴人所指之公平交易法第21條、第31條或消費者保護法第22條之可能，從而，上訴人主張被上訴人理銘公司、楊玉輝有違反保護他人法令之行為，而依民法第184第2項之規定，請求被上訴人理銘公司、楊玉輝賠償173萬元，及併依公平交易法第32條、消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人理銘公司賠償其所受損失1倍計算之懲罰賠償金173萬元，為無理由。
㈥上訴人主張系爭房地無法作為合法住宅使用，違反96年9月3
日房屋及土地預定買賣契約書、97年4月7日不動產買賣契約書之契約本旨，具有減少價值及預定效用之瑕疵，被上訴人明知而故意不告知，上訴人已依民法第354條、第359之規定解除契約，請求被上訴人理銘公司償還11萬元、楊玉輝償還35萬元、吳坤宗償還127萬元，為無理由。
⒈上訴人主張：原判決認定系爭房地無法作為純住宅使用，
屬買賣標的物是否符合契約預定效用之瑕疵問題，為求紛爭一次解決，因系爭房地無法作為純住宅使用，違反96年9月3日房屋及土地預定買賣契約書、97年4月7日不動產買賣契約書之契約本旨，具有減少價值及預定效用知瑕疵，追加依民法第354條、第359條之規定解除契約，並以101年3月13日民事追加暨爭點整理狀（本院卷第90頁）繕本之送達為解約之意思表示，請求被上訴人理銘公司償還11萬元、楊玉輝償還35萬元、吳坤宗償還127萬元。被上訴人理銘公司、楊玉輝抗辯：上訴人應受爭點整理之拘束，被上訴人不同意上訴人追加民法第354條、第359條為請求。被上訴人吳坤宗抗辯：上訴人已知系爭房地法定用途為策略性產業辦公室，非純住宅使用，自不負擔保之責，且已逾民法第365條第1項所定6個月之除斥期間。
⒉96年9月3日房屋預定買賣契約書第2條約定：「房屋座落：新竹市○○段1341-7、1354、1386等三筆地號...。
本建築基地1341-7地號為擬定擴大新竹市都市計畫(....)細部計畫科技產業專用區用地；1354及1368地號為第一種住宅區用地。除真幢一樓為店舖用途、二樓為飲食店用途外，其餘建築物用途皆為策略性產業辦公室。...」(原審卷㈠第17頁正反面)，上訴人於簽約前由預售契約之內容已知悉系爭房屋並非供住宅之用，已如上述(㈠⒊)，系爭房屋並無減少價值及預定效用之瑕疵。況自上訴人於98年3月2日發函予被上訴人理銘公司、楊玉輝，於98年3月4日發函予被上訴人吳坤宗為通知，迄至上訴人於101年3月13日以追加暨爭點整理狀繕本之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，已逾民法第365條第1項所定之6個月除斥期間，故上訴人之解除為不合法，其請求被上訴人理銘公司償還11萬元、楊玉輝償還35萬元、吳坤宗償還127萬元，為無理由。
綜上所述，上訴人請求被上訴人理銘公司、楊玉輝、吳坤宗分
別給付184萬元、35萬元、127萬元及利息，均無理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月31日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月31日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。