裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度原侵上訴字第1號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告0000000000B指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108年度原侵訴字第3號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2028號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000000000乙為Ａ女(警卷代號0000000000，民國91年12月生，真實姓名、年籍詳卷)母親之友人（起訴書誤為表舅），明知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，時值稚齡，身心發展未完全，而欠缺完全之性自主判斷能力，未能為完整、正確、健全之性意思決定。0000000000乙竟分別基於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，趁Ａ女母親及其他家人外出之際，於107年6月間某日、同年6月至7月間某日、同年7月間某日，至Ａ女位於屏東縣住居處（地址詳卷），對Ａ女為親吻嘴唇、隔著衣服撫摸胸部及下體等猥褻行為
3次。
二、案經屏東縣政府恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告0000000000乙（下簡稱：被告）所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人Ａ女之姓名、年籍資料及Ａ女母親之姓名、Ａ女胞弟之姓名（即代號0000000000C，簡稱C男）、Ａ女之學校名稱、班級、老師姓名、被告之姓名等足資識別被害人Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即被害人Ａ女之老師潘Ｏ、廖ＯＯ於原審審理時皆經傳喚到庭作證，其等於審理中所為之證言核與其等先前於警詢中所為之陳述大致相符，其等於警詢時之陳述既均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之情形。揆諸前揭說明，其等先前於警詢所為之陳述，均無證據能力。
㈡卷附被害人Ａ女之手扎日記，其內容係自述遭被告性侵害之
事實經過，屬被告以外之人於審判外之書面陳述。該手扎日記並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及性侵害防治法第17條所定之情形。揆諸前揭刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力，不得採為認定被告犯行之證據，但仍得作為彈劾被害人證詞證明力之用。
㈢除前開部分外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之
言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
乙、實體方面
一、經查：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵詢、原審及本院審理中坦承
不諱，並經證人即被害人Ａ女於偵查及原審審理時指訴：被告對我親吻嘴巴、摸胸部、親吻胸部、撫摸身體等情明確（見他字卷第31頁、原審卷第55頁背面），復有被害人Ａ女指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被告手繪案發現場位置圖各1份附卷可稽(見警卷第31、33頁)。又被害人Ａ女於案發後，於107年12月10日至108年1月11日，因情緒問題及自傷行為，前往屏東基督教醫院身心內科就診3次等情，有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院108年1月15日（108）屏基醫醫字第1080100069號函附被害人Ａ女相關病歷資料影本在卷可參（見他字卷第57-64頁）。足證被告於上開時、地，對被害人Ａ女為猥褻行為3次之事實，堪信為真正。
㈡被害人Ａ女另指訴被告有以手指插入其陰道內為性交行為云
云。被告則否認上情，辯稱：我沒有用手指頭插入被害人Ａ女的陰道等語。雙方各執一詞，本院認定如下：
⒈按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害
人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。又性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第810號判決意旨參照）。是以，被害人之證述若無適合之補強證據足以擔保其指證或陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。次按刑法第221條第1項強姦罪、第224條強制猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪（最高法院96年度台上字第4376號判決、71年度台上字第1562號判例意旨參照）。依此意旨言之，倘客觀上無法造成不能抗拒之結果，或僅是被害人自己認知之動機或原因，而非犯人所造成者，自不成立強制性交罪或強制猥褻罪，至於行為人所為是否構成其他之犯罪行為，仍應依證據具體判斷之，倘有欠缺，基於「罪疑唯輕」原則，僅能論以犯罪情節較輕之刑法第227條之罪。⒉證人即被害人Ａ女於偵查中雖指訴被告有於上開時、地，3
次將其手指插入被害人Ａ女之陰道內等情（見他字卷第27-3
7頁），惟其於原審審理時則證述：「（問：他每一次手都有伸到陰道嗎？）我最清楚的是第三次有。前兩次沒有什麼印象。」（見原審卷第55頁反面、第56頁）。被害人Ａ女之指訴前後不一，已有瑕疵可指，自需其他補強證據以實其說。
⒊案發後，被害人Ａ女於107年12月11日經醫師檢驗結果：陰
部處女膜無裂傷、肛門無明顯外傷等情，有屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可查（見警卷末密封袋）。惟被害人甲女係於案發後約5個月始經醫師檢驗其處女膜，距離案發時間過久，而甲女正值成長發育階段，其身體之成長變化與成年女性不同，故上開診斷證明書不能作為被告有利或不利之證據。而前揭屏基醫療財團法人屏東基督教醫院108年1月15日（108）屏基醫醫字第1080100069號函暨所附被害人相關病歷資料影本，僅記載被害人曾經被熟人性侵害等文義，尚無法證明被告有對被害人Ａ女以手指侵入下體之性侵害行為。
⒋卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被害人於
107年12月28日庭呈手札日記影本等書證（見他字卷第39、46頁），前二者係被害人Ａ女指認被告即為對其為犯罪行為之人，後者則屬被害人Ａ女手寫之日記。上開證據，性質上均屬被害人之指訴，係基於被害人Ａ女之言詞或書面陳述所衍生之證據資料，僅證據呈現之態樣不同而已。故就證據價值而言，上開證據資料應合一評價為被害人之指述，不能互為補強而增強其證明力或改變其證據之性質。換言之，上開資料，均係出於被害人所為片面指述所生之證據，尚難謂上開證據為足以補強被害人指述憑信性之其他證據。因此，上開指認紀錄及被害人Ａ女之手扎日記，不能佐證被害人Ａ女於偵審中之指訴確屬真正。本案仍需其他補強證據以資證明被害人Ａ女之指訴確係真實可信。
⒌證人潘Ｏ、廖ＯＯ均係被害人Ａ女就讀學校之輔導老師，其
2人於偵查及原審所為之證詞，均係關於輔導被害人Ａ女之過程中，被害人Ａ女之情緒反應及其陳述被害之情節等情事（見警卷第21-28頁，偵卷第21-23、33-39頁，原審卷第74-78頁）。故上開證人所述被害人Ａ女遭被告以手指性侵下體等情，均係經聽聞被害人Ａ女之轉述，屬傳聞自被害人Ａ女之證據，並非證人在場親自見聞之證據，不能作為證明被告犯罪之積極證據，亦即不能補強被害人Ａ女指訴之真實性。另證人即被害人Ａ女之母親、弟弟C男並未目擊本案發生過程，其2人分別於警詢、偵查及原審證述關於被告與被害人Ａ女平日互動之情形，均與認定被告犯行無涉。
⒍卷附屏安醫療社團法人屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單
係記錄被害人Ａ女於會談時所表達之心理狀態、情緒反應及事件經過等情（見原審不公開卷第7-9頁）。其上雖記載「即使穿長褲、相對人還硬要指侵」等語，然此係根據被害人Ａ女於會談時所為之陳述而記載，屬被害人Ａ女於審判外之陳述，自不能佐證被害人Ａ女於審判中指述之證明力。
⒎綜上事證，本件除被害人Ａ女之指訴外，並無其他證據可以
證明被告有對被害人Ａ女為以手指侵入下體之性交行為。被害人Ａ女此部分指訴，有前後不一之瑕庛，復無其他補強證據，殊難遽予認定。
㈢本件被告於案發時對被害人Ａ女為3次猥褻行為。此外，並
無確切之證據足以證明被告對被害人Ａ女有以手指侵入下體之性交行為，已經本院認定如前。惟被害人Ａ女就本院所認定之3次猥褻行為，於偵查及原審另指稱：「我一直推他」、「我記得我一定有做抗拒的動作，我手抵著他的手，叫他別這麼做，我用我全身的力量去抵抗他的」、「當下只有肢體的抵抗，沒有言語上的拒絕」、「擋開他的手」等語（見他卷第29頁，原審卷第55-56頁），主張被告違反其意願而為之。被告則否認上情，辯稱：當下我覺得她是同意的，因為她都沒有反抗我，也有主動過來抱我等語。雙方所述不一。本院認定如下：
⒈卷附屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載：
被害人Ａ女之頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部均無明顯外傷等情（見警卷末密封袋）。該診斷證明書不能證明被告有對被害人Ａ女施以強暴等強制力或其他非法之方法。
⒉被害人Ａ女於原審另自陳：因為當時已經嚇到，我嚇都嚇死
了，只有動一下身子；我知道他對我很好；對他是普通舅舅的好感；我有傳過LINE問被告說他是不是喜歡我，因為他對我做的動作是男生會追女生的動作，我只想搞清楚現在的關係；我上高中時，只有跟他說我要上高中了，你自己保重好你自己；我跟他說，媽如果有上來的話，你也可以一起來；之前在LINE問被告關於我們是甚麼關係，是因為我想知道被告對阿姨(按:被告前女友)的感覺，也要確定被告對我是不是真的抱甚麼情愫等語（見原審卷第55頁背面以下至第60頁）。顯示案發後被害人Ａ女與被告仍維持友好之關係，甚至對被告表達關心之意，並邀請被告可以與其母一起到被害人Ａ女就讀之高中看Ａ女，二人關係甚佳。且被害人Ａ女主觀上認為被告似乎有意與其發展為男女朋友關係，2人之間處於曖昧不明之狀態，有別於一般正常之男女關係。再參以被害人Ａ女所述其於案發時「只有動一下身子」乙情，客觀上難認被害人Ａ女於案發時有表達反對之意思表示而被告知悉後仍施用強制力執意為之等情事。故被害人Ａ女於案發時是否處於違反意願而不能抗拒之狀態，亦非無疑。
⒊其餘證人潘Ｏ、廖ＯＯ、Ａ女之母、Ａ女之弟C男之證詞及
指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被害人Ａ女之手札、被害人Ａ女之屏東基督教醫院病歷資料、屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單等資料，均無法作為被害人Ａ女指訴被告係違反其意願乙情之補強證據，理由同前。故本件除被害人Ａ女之指訴外，並無其他證據足以證明被告對被害人Ａ女所為之猥褻行為係違反被害人Ａ女意願之強制行為。此部分自難以被害人Ａ女之片面陳述即為對被告不利之認定。
(四)被害人Ａ女於00年00月00日生，被告與被害人Ａ女為鄰居關係，被告知悉被害人Ａ女案發時為14歲以上未滿16歲之女子等情，業據被害人Ａ女證述明確，復為被告於原審及本院審理時所是認，並有性侵害事件被害人權益保障事項說明單、真實姓名對照表密封資料、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複作業同意書各1份附卷足稽。顯見被告確實知悉被害人Ａ女案發當時為14歲以上未滿16歲之女子甚明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻犯行3次，均堪認定。
二、論罪部分
(一)按被害人Ａ女為00年00月00日生，其於被告為上開犯行時，為14歲以上未滿16歲之女子等情，有前揭真實姓名對照表1份附卷可憑。次按刑法上之猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。查被告撫摸被害人Ａ女之胸部及下體、親吻嘴唇等行為，在客觀上已足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。
(二)核被告所為，均係犯刑法第227條第4項對十四歲以上未滿十六歲女子為猥褻行為罪。按關於刑法第227條之罪，係對於未滿14歲及14歲以上未滿16歲之被害人所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告所為上揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨認被告所為，分別係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，業如上述，惟起訴之基本社會事實均屬同一，且本院亦已於審理時告知被告、辯護人前開涉犯法條，對其等訴訟防禦權並無妨礙，是本院自得依法予以審理，並變更起訴法條。
三、上訴論斷之理由原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第4項、第41條第1項前段、第8項（原判決漏引）、第51條第5款規定，並審酌被告與被害人Ａ女為多年鄰居關係，其不思對未滿16歲年紀之被害人Ａ女善加對待，竟罔顧未成年之被害人Ａ女之身心人格發展健全性及心靈感受，僅為滿足個人性慾，竟為上揭猥褻之犯行，造成被害人Ａ女心理莫大傷害，影響被害人Ａ女人格及心理之健全發展，暨造成被害人Ａ女之家人心理恐懼，被告犯罪所生危害非微，所為殊值非難；兼衡被告之素行，其為高中肄業之智識程度、從事雜工之工作，經濟不穩等家庭及生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、情節、犯後未賠償被害人，其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯上開3罪，分別量處有期徒刑5月，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，並定其應執行有期徒刑10月及諭知如易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨則以：被告對被害人Ａ女為強制性交犯行應可確認為由，指摘原判決不當云云，並無理由，已詳前所述，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官高永翰提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月23日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。