裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第164號
109年度上訴字第165號上訴人即被告 鄭博仁 選任辯護人 李靜怡 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第408號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4529、
106、1731、2944、4104號、追加起訴案號：臺灣高雄地方法院
108年度偵字第14648號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文原判決關於附表編號3所示及定應執行刑部分，均撤銷。
鄭博仁犯如附表編號3所示之罪，處如附表編號3「主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表編號1、2、4所示部分）駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、緣由真實身分不詳之人所組成之3人以上詐欺集團內之某成員於民國106年5月31日中午12時30分許，撥打電話給 呂宥嫺 ，自稱是呂宥嫺之姪子 呂家和 ，以剛換行動電話號碼為由，欲向呂宥嫺借款新臺幣（下同）5萬元，致呂宥嫺陷於錯誤，於106年6月1日14時25分許，在新北市○○區○○路○○號之彰化銀行，臨櫃匯款5萬元至 台北 富邦商業銀行高雄分行帳號000000000000號 王欲良 之帳戶內（王欲良涉犯幫助詐欺罪部分，業經原審法院以107年度簡字1675號判決處有期徒刑3月確定），而鄭博仁於106年6月初某日，加入該詐欺集團，擔任提款車手，與其他詐欺集團之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於106年6月5日下午2時48分許，持取自該詐欺集團其他成員處之王欲良帳戶提款卡及密碼，在高雄市○○區○○路○○○號之自動櫃員機，自該帳戶內分3次分別提領2萬
5元、2萬5元、9905元共4萬9915元（其中15元係跨行提款之手續費），上繳詐欺集團之上手後，獲得2500元之報酬。嗣該詐欺集團某成員又於106年6月5日晚上9時12分許，再打電話欲向呂宥嫺借20萬元時，呂宥嫺始發現受騙，而向警方報案。嗣鄭博仁於106年7月10日下午6時20分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號歐閣汽車旅館501號包廂內，因持有毒品、銀行帳簿等物為警查獲，進而發現鄭博仁即係提領呂宥嫺遭詐騙款之車手，而查悉上情。（如附表編號1所示）
二、鄭博仁明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於107年12月間，在不詳地點，自某真實姓名年籍不詳之成年友人處，取得具有殺傷力之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）而持有之。嗣經警方於108年1月8日下午7時許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，在高雄市○○區○○街○○號艾萊商務旅館502室搜索，查獲並扣得該改造槍枝，而悉上情。（如附表編號2所示）
三、鄭博仁基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於108年1月
4日前某時，以社群網站臉書Facebook帳號WeiJuingWuo名義，在社團「麥卡倫原酒交流區」，張貼販賣麥卡倫洋酒之訊息，以網際網路對公眾散布詐騙訊息， 林易樂 於108年
1月4日下午1時54分在其住處上網時，陷於錯誤，向鄭博仁訂購價金共3萬4210元之麥卡倫洋酒14瓶，並立即於同日
1時54分、2時42分、5時38分許，以網路轉帳合計3萬4210元之價金至鄭博仁指定之帳戶內。 嗣林易樂 收到鄭博仁所寄來的2瓶礦泉水，始知受騙，報警處理，經警循線查悉上情。（如附表編號3所示）
四、鄭博仁另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於108年1月4日前某時間，以社群網站臉書Facebook帳號WeiJuing
Wuo名義，在社團「威士忌藏家交流園」張貼販賣洋酒之訊息，以網際網路對公眾散布詐騙訊息，並透過臉書與 黃鈺仁 連繫，致黃鈺仁陷於錯誤，向鄭博仁訂購兩箱洋酒，而於10
8年1月6日下午1時28分許，自其中國信託銀行帳戶，以網路轉帳5萬6420元至鄭博仁指定之中華郵政帳戶內。嗣黃鈺仁分別收到鄭博仁所寄來的1箱衛生紙後，始知受騙，而報警處理，經警循線查悉上情。（如附表編號4所示）
五、案經呂宥嫺告訴由屏東縣政府警察局里港分局（下稱里港分局）報告臺灣屏東地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地方檢察署；高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）報告，及林易樂、黃鈺仁告訴由高雄市政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告鄭博仁（下稱被告）及辯護人於原審及本院審理時，均明示同意有證據能力（見訴40
8號卷第155頁；本院上訴164號卷第153至157頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠訊據被告鄭博仁對於前開犯行，於警詢、偵查、原審及本院
審理時坦承不諱（見警一卷第9至11、14頁，警二卷第4至
6頁，警三卷第4至8頁，警四卷第4至6頁，警六卷第40至43頁；偵106號卷第29、30頁，偵1731號卷第42頁，偵4529號卷第33、34頁，偵6062號卷第108頁；訴408號卷第41、42、45、155、183頁；本院上訴164號卷第149、184、202、203頁），核與證人即告訴人呂宥嫺（見他3001號卷第67至69頁）、 李繕志 （見警一卷第27至31頁）、 李美凌 （見警五卷第33至52頁；偵6062號卷第30至33、40至41頁）、 蔡杰穎 （見警六卷第23至27頁）、 劉忠誠 （見警二卷第11至13頁；警三卷第17至19頁）、 林憶珊 （見偵6062號卷第74至75頁）、 陳宏晉 （見訴408號卷第156至161頁）、 邱家彬 （見警一卷第18至19頁）、 陳季和 （見警一卷第34至35頁）、告訴人即証人林易樂（見警三卷第11至15頁）、告訴人即証人黃鈺仁（見偵14648號卷第33至36頁）証述之情節，大致相符，並有里港分局107年7月25日里港偵字第10731300200號函及所附里港分局員警職務報告、熱點資料案件詳細報表、提領地點明細、被告於106年6月5日提領詐欺款之監視器翻拍照片、新北市政府三峽分局三峽派出所（下稱三峽派出所）受理詐騙案件簡便格式表、三峽派出所受理刑事案件報案三聯單、彰化銀行匯款回條聯（見他3001號卷第49至59、63至65、73頁）（以上為犯罪事實一部分）、臺灣高雄地方法院108年聲搜字第18號搜索票、仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物品照片、槍枝檢驗照片、內政部警政署刑事警察局108年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（可擊發適用子彈，認具殺傷力）、仁武分局108年度槍保字第14號扣押物品清單及照片、（見警一卷第39、49至64、69至71、81至87頁；偵1731號卷第45至48、53頁）（以上為犯罪事實二部分）、嘉義縣政府警察局水上分局南新派出所（下稱南新派出所）陳報單（報案人林易樂）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、玉山銀行存簿封面及代收票據明細表影本、南新派出所受理刑事案件報案三聯單、南新派出所受理詐騙案件簡便格式表、臉書往來紀錄翻拍照片、提款位置明細資料、提款超商及路口監視器翻拍照片、代保管單（即租車契約書）、交易明細資料、劉忠誠指認鄭博仁、鄭博仁自我指認之監視器翻拍照片、金融機構聯防機制通報單、車號000-0000號詳細資料（見警二卷第15至17、23至
29、33至45頁；警三卷第21、23、27至31、45、53頁）（以上為犯罪事實三部分）、監視器翻拍照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（報案人黃鈺仁）、新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所受理刑事案件報案三聯單、對話紀錄翻拍照片、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、中華郵政股份有限公司108年7月19日儲字第1080164939號函及所附 潘健忠 客戶基本資料及歷史交易清單 可佐 （見偵14
648號卷第19至31、37至41、47至50頁）（以上為犯罪事實四即原審判決犯罪事實五部分），可資佐証，足認被告自白與事實相符，足以做為認定其有罪之証據。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同詐欺取財罪；就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就犯罪事實三、四所為，均係犯第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，時地有異，行為互殊，被害人不同，應論以數罪併罰之。
㈡本件被告非法持有改造手槍部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之適用：
1.按「刑法第62條規定：『對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。』又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：『犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑』，而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。」（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨參照）。
2.證人即查獲員警陳宏晉於原審審理時證稱：我們沒有線報說房間內有槍，我們線報是我們搜索的對象邱家彬，那時我們有查確認身分時，才知道鄭博仁在裡面，是通緝犯，槍枝就放在床上而已；房內包含我們帶上去共4個人，我們問槍枝是誰的，鄭博仁就說是我的，槍是透過我們問，鄭博仁才主動說是他的等語（見訴408號卷第158至160頁），並有仁武分局108年8月28日高市警仁分偵字第10872375400號函、原審法院公務電話紀錄可佐（訴408號卷第83至84、123頁）。即被告於警方尚未懷疑其涉犯持有槍枝犯行而無確切根據之前，即主動供稱其持有本件改造槍枝，所為與自首之規定相符，其並已向警方報繳槍枝，依前揭說明，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕或免除其刑。
三、上訴之論斷㈠原判決就被告犯罪事實一、二、四部分，認被告罪證明確，
因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項（原判決誤引刑法第62條第1項前段，應予更正），刑法第11條、第339條之4第1項第2款、第3款、第42條規定，審酌被告加入3人以上詐欺集團，擔任提款車手，提領呂宥嫺款項，致生呂宥嫺損害；復以網際網路對公眾散布而詐欺取財，致被害人黃鈺仁誤信網路訊息匯款，而受有財產上之損害；又無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知系爭改造槍枝具有殺傷力，仍無故持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無足取，復考量其持有系爭改造槍枝之數量、期間非長，再酌以尚未見其以系爭槍枝從事不法情事，而上開加重詐欺取財之犯行，尚未賠償被害人呂宥嫺、黃鈺仁損害或與之和解；兼衡其犯後態度均已坦承犯行、前曾因詐欺罪遭判處有期徒刑（不構成累犯）之刑事紀錄，暨其智識程度大學肄業、賣水果、每月收入約3至4萬元之經濟狀況等一切情狀（見臺灣高等法院被告前案紀錄表、訴408號卷第
185頁），分別量處如附表編號1、2、4主文所示之刑，且就犯罪事實二違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分判決併科罰金，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之標準；復敘明㈠被告於犯罪事實二扣案之系爭槍枝（槍枝管制編號0000000000號），因鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡被告因本件犯罪事實一、四所示犯罪，於犯罪事實一部分獲取2500元報酬；於犯罪事實四部分，被害人黃鈺仁匯款5萬6420元至被告指定之帳戶內，均屬其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該犯罪主文項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：認就犯罪事實二部分，只依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕有期徒刑4月，尚有未當，並請從輕量刑云云。惟查，按「有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。」（最高法院55年台上字第2853號判例要旨參照），又刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，被告依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑後之處斷刑範圍為1年以上3年
4月以下有期徒刑，原判決就被告所犯有關犯罪事實二部分，於審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知系爭槍枝具有殺傷力，仍無故持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，但考量其非法持有槍枝僅1支，非法持有期間非長，亦未持之從事不法情事及事後坦承犯行，暨其學歷、經濟等情況等情後，而量處有期徒刑2年6月，依上開說明，係依刑法第57條審酌後所為之裁量，且無違法之情，故其上訴意旨此部分之主張，尚非可採。其此部分及犯罪事實一、四所示犯行之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡原判決就被告犯罪事實三部分，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告就犯罪事實三部分犯行已於本院審理時賠償被害人林易樂2860元，有轉帳資料可參（見上訴164號卷第209頁），原判決未及審酌被告此部分事實，尚有未洽，應由本院將被告犯罪事實三部分所犯及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告以網際網路對公眾散布而詐欺取財，致被害人林易樂誤信網路訊息匯款，而受有財產上之損害，惟念其於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承犯行，尚有悔意，所詐得財物3萬4210元，金額非鉅，且事後已賠償林易樂部分損害2860元，暨其大學肄業、之前以賣水果維生、每月收入約3至4萬元，未婚無子女等一切情狀（見本院上訴
164號卷第204頁），就犯罪事實三部分，量處有期徒刑1年。被告因本件犯罪事實三所示犯罪，被害人林易樂匯款3萬4210元至被告指定之帳戶內，屬其犯罪所得，惟被告事後已賠償被害人林易樂2860元，已如上述，故依刑法第38條之
1第1項前段規定，宣告沒收被告此部分犯罪所得3萬1350元，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就被告此部分撤銷改判有期徒刑1年部分，與前開犯罪事實一、二、四所示駁回上訴所處之有期徒刑分別為1年4月、2年6月、1年4月部分，定其應執行刑為有期徒刑3年10月。
四、被告所犯竊盜罪部分，業於本院撤回上訴，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第51條第5款、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月23日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。附表：
┌─┬───┬─────────────────────┐│序│犯罪│主文││號│事實││├─┼───┼─────────────────────┤│1│犯罪事│犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆│││實一│月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼───┼─────────────────────┤│2│犯罪事│犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有│││實二│期徒刑貳年陸月；併科罰金新臺幣肆萬元。罰金││││如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之││││改造槍枝壹把（槍枝管制編號0000000000號）沒││││收。│├─┼───┼─────────────────────┤│3│犯罪事│犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期│││實三│徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬壹仟參││││佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼─────────────────────┤│4│犯罪事│犯以網際網路對公眾布而詐欺取財罪，處有期徒│││實四（│刑壹年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟│││即原判│肆佰貳拾元沒收，全部或一部不能沒收或不宜執│││決犯罪│行沒收時，追徵其價額。│││）││└─┴───┴─────────────────────┘