裁判字號：臺灣桃園地方法院107年易字第871號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第871號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告范家華上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文范家華犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年。
事實
一、范家華與 黃崇聖 於民國102年間為男女朋友。緣黃崇聖於該時有鑽石2顆【價值合計約新臺幣（下同）20萬元】欲出售，范家華明知其並無代黃崇聖向他人兜售鑽石之意，亦無資力及還款意願，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於102年8月13日下午4時許，在桃園市○○區○○路與愛一街口，向黃崇聖誆稱其公司有眾多愛漂亮的女生，可以代黃崇聖出售上開2顆鑽石，另其欲購買機車而須借款新臺幣
2萬元云云，致黃崇聖陷於錯誤，誤認范家華有為其出售鑽石之意，且有相當之經濟能力，因購車原因借款，有還款之意願及能力，並有歸還鑽石之意願，因而交付鑽石2顆及現金2萬元予范家華，范家華收受上開金錢及鑽石2顆後，簽立收據1紙交付黃崇聖收執，並約定同年8月21日歸還借款
2萬元及鑽石，詎屆期范家華並未返還2萬元之借款及鑽石
2顆。嗣因范家華始終逃避不見，未將上開借款2萬元及鑽石2顆元歸還予黃崇聖，黃崇聖報警處理，始悉上情。
二、案經黃崇聖訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見院2卷第25頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上列犯罪事實，業據被告范家華於本院審判程序時坦承不諱（見院2卷第62頁），核與證人即告訴人黃崇聖於警詢、偵訊及本院審判程序時之證述情節相符（見偵卷第2至3、25正反、27正反、37正反頁；院2卷第47至55反頁），並有被告102年8月13日簽署之收據1紙在卷可參（見偵卷第8頁），足認被告自白之內容與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統修正公布，並於同年月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，是修正後刑法第339條第1項將法定刑自「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，罰金刑度較修正前為高。經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第33
9條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡公訴意旨固認被告就收受告訴人所交付之2顆鑽石部分，係
涉犯刑法第335條第1項之侵占罪，然按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例意旨參照）。換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可成立侵占罪。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地。查被告自始至終均無替告訴人出售本件鑽石之真意乙節，據被告於本院審判程序時供稱：我覺得本件鑽石沒辦法賣掉，所以我收受鑽石後都沒動過鑽石等語（見院2卷第61頁），證人即告訴人於本院審判程序時證稱：
被告於收據上記載歸還鑽石期間屆至時都沒歸還，我隔一段時間問她鑽石怎樣了，她跟我說鑽石弄丟了等語（見院2卷第48、49頁），若被告確有替告訴人出售鑽石之真意，理當按期歸還予告訴人，又若無法順利售出，致逾期歸還時，逢告訴人詢問鑽石乙事，應當如實告知甚或交還鑽石，何需規避歸還，並以遺失為由躲避返還鑽石之事，益徵被告向告訴人收受本件鑽石時並無代為出售之真意；又證人即告訴人於本院審判程序時證稱：我會把本件2顆鑽石交給被告，是因為被告跟我說她在南崁工作，她公司有很多愛漂亮的女同事可能會喜歡，她可以幫我兜售等語（見院2卷第48、52頁）；核與被告於本院審判程序時證稱：告訴人要我幫他賣鑽石，我有答應他並跟他說會問我同事看看等語（見院2卷第59頁）相符，堪認被告確有以言語向告訴人佯以應允幫忙兜售本件鑽石，告訴人因而誤信被告將替其出售鑽石，始將本件鑽石交付予被告持有，是被告持有告訴人本件鑽石2顆係基於詐欺之犯意，施以詐術，使告訴人陷於錯誤而交付，被告取得上開鑽石顯係出於詐欺之非法方法，並非合法持有，揆諸前揭判例意旨及說明，此部分之犯罪事實自應成立詐欺取財罪，而非成立侵占罪。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
。按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第335條第1項之侵占罪（最高法院97年台非字第375號判決意旨）。本件檢察官起訴被告於10
2年8月13日收受鑽石2顆，且嗣後拒未返還行為之基本社會事實，與本案判決之社會事實均屬侵害財產法益，且告訴人對被告交付之物品、手法、地點及時間均屬相同，且起訴之事實與本件判決之事實，均具有主觀犯意「意圖為自己不法之所有」及「侵害他人之物」為犯罪客體之構成要件，具有罪質之共通性，尚未逾檢察官請求確定具有社會侵害性基本事實同一性之範圍，復經本院當庭諭知上開所犯法條（見院2卷第46頁），並給予被告答辯之機會，被告程序權利已受保障，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈣爰審酌被告不思憑藉己力，以正途賺取所需，竟圖以詐術取
得告訴人所有之鑽石2顆、現金2萬元，顯然欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，法治觀念薄弱，實非可取，並考量被告本案詐欺所得合計約22萬元，價值非微，又被告坦承犯行，並已返還鑽石2顆予告訴人且與告訴人成立和解（見院
2卷第65頁），兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、月薪約
2萬元之經濟狀況、暨其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見院2卷第4頁），其於本件犯行輕率失慮，誤罹刑典，固非可取，惟考量其犯後已與告訴人和解，並返還告訴人所有之鑽石2顆，有和解筆錄
1份在卷可參（見院2卷第65頁反面），而告訴人亦於本院審判程序時表示：請求法院判處緩刑等語在卷（見院2卷第62頁），故認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
㈥按被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文
業經修正公布，並均於105年7月1日施行；修正後刑法第
2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律，不生新舊法比較之問題，合先敘明。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告因上開詐欺取行為所取得之現金2萬元及鑽石2顆，雖屬其犯罪所得之物，惟被告既與告訴人成立和解，並返還鑽石2顆，是就此部分既已發還告訴人，爰不予宣告沒收；復告訴人於本院審判程序時稱：就借款2萬元放棄請求等語，有本院和解筆錄在卷可查（見院2卷第65頁），若就被告此部分之犯罪所得予以宣告沒收，恐有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意
，於102年8月13日下午4時許，在桃園市○○區○○路與愛一街口，向告訴人佯稱欲幫忙告訴人父母投保人壽險，保險費需4,000元，使告訴人陷於錯誤，交付4,000元給被告，詎范家華並未幫黃崇聖之父母投保，因認此部分亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
㈡經查，證人黃崇聖於本院審判程序時證稱：我交付保費4,00
0元給被告後，大概隔了一陣子，我有去問 喬安 公司保費的事情，喬安公司說被告有將4,000元交給公司，但是因為我第2個月沒有繼續繳納保費，公司就將4,000元退還給被告，我有去問為什麼是退給被告，公司說是因為這4,000元是被告交付給公司，因此要退還也是退還給被告，可是被告並沒有把這件事告訴我，也沒有交付4,000元給我等語（見院
2卷第47反、48反、49、50、52至55頁），此並為被告所自承（見院2卷第62頁），足認被告於102年8月13日收受告訴人所交付之保費4,000元後，曾依告訴人指示至喬安公司為告訴人之父母投保，惟因告訴人自身未繳納嗣後之保險費，喬安公司始退還上開4,000元予被告代為轉交予告訴人，自難認被告有何施用詐術之行為，而無法以詐欺罪責相繩，此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭檢察官起訴、本院認定有罪之詐欺取財犯行，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又此部分既係被告收受喬安公司所退還告訴人之4,000元，並應由被告代完轉交予告訴人，縱認被告未將4,000元交付予告訴人，而有挪為己用之涉犯業務侵占罪嫌之可能，亦係另行起意而為之行為，核與本案前揭論罪科刑部分無涉，本院無從審酌，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務中華民國108年11月7日
刑事第八庭審判長法官劉美香
法官馮昌偉法官呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國108年11月8日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。