臺灣桃園地方法院94年度訴字第2024號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2024號刑事判決

裁判日期：民國95年09月11日

裁判案由：贓物等

臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2024號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣新竹監獄受刑中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第25
028、25126號），復經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151號判決移轉本院審理，本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○於民國（下同）80年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院分別判處有期徒刑9月、3年，定執行刑有期徒刑3年6月確定，於83年7月6日假釋出獄，刑期應至84年5月6日執行完畢；又於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，於85年9月20日執行完畢。猶不知悔改，明知安非他命係經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，且為毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得擅自轉讓或持有，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於85年10月間至同年11月7日間之某日，在桃園縣桃園市○○街○○號2樓租屋處，無償轉讓重量不詳之第二級毒品安非他命1次予丙○○施用。嗣於85年11月8日凌晨2時30分許，為警在桃園縣桃園市○○街○○號2樓處，當場查獲丙○○，並經丙○○陳述後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣臺北地方法院諭知管轄錯誤並移送本院審理。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。
查檢察官、被告均未就證人乙○○、丙○○之警詢、偵訊筆錄主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌證人陳述時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當；又卷附之85年11月8日搜索扣押證明筆錄、證人丙○○尿液檢體編號對照表、臺北市療養院煙毒尿液檢驗報告書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟已經本院於審理中予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，認為以之作為本件之證據亦屬適當，是依上開法律規定，本案上開經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告丁○○矢口否認有何轉讓毒品安非他命之犯行，辯稱：在案發時伊有在桃園市○○街租屋處與證人丙○○、共同被告甲○○一起施用安非他命，但是安非他命是共同被告甲○○提供的，伊並沒有提供安非他命給證人丙○○云云。惟查，證人丙○○先於警詢時陳稱：伊自85年10月起至同年11月7日止，在桃園市○○街○○號2樓租屋處施用安非他命，該安非他命都是被告丁○○在施用時分伊吸食幾次等語（85年偵字第25126號卷第20頁反面附85年11月8日警詢筆錄）。繼於檢察官訊問時陳述：本件於85年11月8日凌晨2時30分許，在桃園縣桃園市○○街○○號2樓租屋處查獲之安非他命及吸食工具都是被告丁○○的，因為伊與被告丁○○同住在上開租屋處，被告丁○○沒有櫃子放，所以就放在伊房間內，伊會施用安非他命，是被告丁○○叫伊吸食的等語（85年偵字第25126號卷第45頁反面之85年11月8日訊問筆錄）。再於本院審理時亦具結證稱：有一次被告丁○○自己在施用安非他命時，有分幾口給伊施用，但只有分一次安非他命給伊施用等語（本院卷第151頁之95年3月13日審判筆錄）。此外，並有85年11月8日之搜索扣押證明筆錄、證人丙○○尿液檢體編號對照表、臺北市療養院煙毒尿液檢驗報告書各1份在卷可稽（85年偵字第25126號卷第26、85、88頁）。是審酌證人丙○○上開前後一致之陳述，及嗣後經採尿檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應等情觀察，堪信證人陳淑靜上開證述應屬真實而可採信。從而，被告丁○○空言否認上開犯行，要屬事後卸責之詞，不能採信，本件事證明確，被告丁○○上開轉讓毒品安非他命之犯行，已經可以認定，應依法論罪科刑。
二、按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、累犯之規定，均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年2月
2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；另95年6月14日修正公布刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。㈡累犯部分：刑法第47條累犯之規定於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法中，有關於累犯之規定已有修正，自屬法律變更。㈢易科罰金之折算標準部分：刑法第41條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。㈣經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
三、查「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法持有及轉讓。又按被告丁○○犯罪後，藥事法第83條分別於93年4月21日、95年
5月30日修正，修正前之藥事法第83條第1項其法定刑為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，而於93年4月21日、95年5月30日修正之藥事法第83條第1項其法定刑同為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，是比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，自應適用最有利於被告之行為時藥事法第83條第1項處罰。再查被告丁○○行為後，肅清煙毒條例名稱業於87年5月20日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月22日起生效施行。於該條例中將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級，而安非他命則明定列為第二級毒品，轉讓第二級毒品者，同條例第8條第2項訂有處罰之規定。又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布全文36條條文，並自公布後六個月即93年1月9日起施行；修正前之毒品危害防制條例就轉讓第二級毒品之行為，係規定於該條例第8條第2項，其法定刑為「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而修正後之毒品危害防制條例，亦在同條項規定處罰該犯罪，其法定刑同為「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，並無變更，雖修正後毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定於93年1月7日公告轉讓第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件尚無證據足以認定被告丁○○轉讓予證人丙○○施用之第二級毒品安非他命重量已達淨重十公克以上，是修正後毒品危害防制條例規定並未不利於被告。依上開說明，經與被告行為時之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪規定比較之結果，應認被告所犯轉讓禁藥犯行，以藥事法第83條第1項之規定有利於被告，自應適用藥事法之規定。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於80年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經本院分別判處有期徒刑9月、3年，定執行刑有期徒刑3年6月確定，於83年7月6日假釋出獄，刑期應至84年5月6日執行完畢；又於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
6月確定，於85年9月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙存卷足按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依行為時刑法第47條規定遞予加重其刑。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪目的、手段、轉讓毒品之行為嚴重戕害他人健康及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告丁○○自民國（下同）85年10月間起至同年11月止，連續在桃園縣桃園市各地轉讓第二級毒品安非他命予證人乙○○，因認被告丁○○亦涉犯此部分轉讓第二級毒品安非他命罪嫌云云。訊之被告丁○○堅決否認有何轉讓毒品安非他命給證人乙○○之犯行。經查，證人乙○○於警詢時陳稱：伊施用的安非他命是於85年10月25日，在桃園市○○○街○○○號門口，向共同被告甲○○以一小包新臺幣2,000代價購得等語（85年偵字第25028號卷第6頁反面附85年11月7日警詢筆錄）。繼於檢察官訊問時陳稱：伊施用的安非他命是向黃信雄買的等語（85年偵字第25028號卷第37頁反面之85年12月7日訊問筆錄）。而於本院審理時另具結證稱：伊從民國七十幾年至九十幾年間都斷斷續續在施用安非他命，這期間伊有向三、四個人拿過安非他命，現場伊只記得一個叫「 建隆 」的人，伊曾與被告丁○○一起施用過一次安非他命，但該次是各人用各人的，從來沒有向被告丁○○拿過安非他命等語（本院卷第264頁之95年8月28日審判筆錄）。是依證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時之陳述，均未曾提及有向被告丁○○拿過安非他命之犯罪事實，即公訴意旨認被告丁○○有轉讓毒品安非他命予證人乙○○云云，顯無依據。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○確有轉讓安非他命給證人乙○○之犯行，此部分不能證明被告丁○○犯罪，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正後刑法第2條第1項前段，行為時刑法第11條、第47條，判決如主文。
中華民國95年9月11日
刑事第七庭審判長法官林惠霞
法官賴淑美法官劉為丕上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官顏美惠中華民國95年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項（民國82年02月05日修正）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。