裁判字號：最高法院99年台上字第3972號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九七二號上訴人甲○○選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定上訴人自民國八十七年間某日起至八十八年六月止，受僱於「晶鑫众科技管理有限公司」（下稱晶鑫众公司）擔任人事主任職務，而 王振記 係自八十八年四月間起至八十九年三月二十八日止，擔任晶鑫众公司負責人，卻謂上訴人與王振記犯意聯絡期間至八十八年四月間止，該項事實認定有相齟齬之矛盾；原判決又謂上訴人與 黃玉枝 之犯意聯絡期間係自八十七年間上訴人任職起至八十七年五月八日黃玉枝暫時離職止，上訴人既自八十七年間某日起始任職於晶鑫众公司，是否有可能上訴人開始任職時黃玉枝已經自晶鑫众公司離職？原判決未予釐清認定，不足據為判決之基礎。從而，原判決於理由欄說明上訴人自八十七年間至八十八年六月任職晶鑫众公司期間內，與自稱「 馮家昌 」者、 黃建社 、王振記（犯意聯絡期間自八十八年四月止）、 邱耀華 、黃玉枝（自八十七年間上訴人任職起至八十七年五月八日黃玉枝暫時離職止之黃玉枝任職期間），就上訴人本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，有不相適合之矛盾，不足為適用法律論以共同正犯之依據，並有理由矛盾之違誤。㈡、經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。如未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，同法第一百十二條第五款亦有明文。而所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬之，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一款、第二款、第三款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰。至於經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，其法律評價則應視個案情節，分別予以認定。若涉及為客戶從事期貨交易之居間業務（如受託買賣等），係屬未經許可經營期貨經紀商之業務，除金融機構依期貨交易法第三條第二項豁免外，屬違反同法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第一百十二條第三款「違反非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定處罰。然若期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬未經許可擅自經營期貨交易輔助業務（其他期貨服務事業），屬違反同法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款之「未經許可，擅自經營其他期貨服務事業」罪處罰。原判決事實認定上訴人與其他共犯等基於犯意聯絡，以晶鑫众公司名義與澳門匯和投資發展有限公司（下稱匯和公司）簽訂服務合約協議書，接受匯和公司之委任，由晶鑫众公司提供有關場地、企劃諮詢、通訊設備、報價系統及文件收發等服務，供匯和公司所屬會員下單從事外幣保證金交易，並在高屏地區刊登廣告，招攬不知情之業務員加以訓練後，對外招攬客戶，從事名為「外匯投資」、「外匯保證金交易」之「外幣保證金交易」，或代客戶操作外幣保證金交易；或提供設備、資訊，供自行下單交易，而擅自經營期貨經理、顧問事業。惟其事實認定繼又以「其經營方式為：以匯和公司名義與客戶簽約，約定客戶應先於匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門分行帳戶內存入最低保證金美金一萬元以上，方可以電話下單給匯和公司，再由匯和公司依客戶指示在不同市場執行外幣保證金交易，交易種類包括瑞士法郎、日幣、英鎊及歐元等各種外幣之即期或遠期買賣，每日依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差價而計算盈虧，如客戶虧損達所繳保證金之二成時，即需補繳該二成已虧損之保證金，若未補繳，虧損達保證金三成時，匯和公司即會替客戶平倉結清帳戶。另客戶下單買賣外幣，係以口為計算單位，當日平倉每口一千美元，隔日平倉每口一千五百美元，每口交易則由匯和公司收取手續費八十美元，晶鑫众公司則向匯和公司收取每口交易五十美元或每介紹一名客戶新台幣（下同）二至三萬元之佣金。」此部分事實之認定，如果無誤，是否尚構成期貨交易法第一百十二條第三款之非期貨商不得經營期貨交易業務，或同法條第五款之未經許可擅自經營其他期貨服務事業？按諸首揭說明，即非無研求之餘地。原判決就此部分「仲介行為」事實，應為如何之法律評價，未於理由內論述說明，亦嫌理由欠備。㈢、集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。原判決認定上訴人與其他共犯等先後於八十九年三月二十八日、八十九年十一月十五日二次為警查獲，倘屬無訛，則上訴人與其他共犯等原主觀上之決意與客觀上之集合行為，是否因遭查獲而中斷？而其犯行既已遭查獲，依社會通念，已期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，倘仍評價為包括一罪是否適當？能否謂上訴人查獲前後不同時間、不同地點，接受不同之人匯款及下單，從事外幣保證金交易之行為，係基於同一決意所為，僅成立包括一罪？遑論第一次查獲當時上訴人早已離職，不再在晶鑫众公司擔任人事主任之職務，原判決未說明上情何以僅成立包括一罪之理由，逕以本罪為實質上一罪，而論以單純一罪，顯有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，量處有期徒刑五月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，減為有期徒刑二月又十五日之判決，而駁回上訴人在第二審關於其本人部分之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由；且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，要無違背法令情形。原判決事實欄認定王振記自八十八年四月間起至八十九年三月二十八日止，擔任晶鑫众公司負責人。上訴人自八十七年間某日起至八十八年六月止，受僱晶鑫众公司擔任人事主任，與自稱「馮家昌」之成年人、黃建社（通緝中）、王振記（犯意聯絡期間自八十八年四月間止）、邱耀華及黃玉枝（即自八十七年間上訴人任職起至八十七年五月八日黃玉枝暫時離職止，黃玉枝任職期間）共同為本件犯行等情。並於理由四說明上訴人自八十七年至八十八年六月間任職於晶鑫众公司期間，與自稱「馮家昌」者、黃建社、王振記（犯意聯絡期間自八十八年四月間止）、邱耀華、黃玉枝（自八十七年間上訴人任職起至八十七年五月八日黃玉枝暫時離職止之黃玉枝任職期間），就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。乃認定上訴人於其前開任職晶鑫众公司人事主任期間，與該期間內同時在晶鑫众公司任職之前開各人成立共同正犯。至原判決事實、理由二欄，敘及上訴人與王振記時加註：（犯意聯絡期間自八十八年四月間止），顯係自八十八年四月間（即王振記在晶鑫众公司任職）起至八十八年六月（即上訴人離職）止之漏載；原判決敘及上訴人與黃玉枝關係時註明：（自八十七年間上訴人任職起至八十七年五月八日黃玉枝暫時離職止之黃玉枝任職期間）乃說明上訴人與黃玉枝同時在晶鑫众公司任職之期間，成立共同正犯。原判決對該部分之敘述說明，雖未臻精當，但於判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。又原判決事實欄對於上訴人如何參與未經許可之晶鑫众公司，擅自經營期貨經理、顧問事業，已為明確之認定記載，難認有調查未盡及理由不備之違誤，上訴意旨㈡徒就上訴人是否尚構成期貨交易法第一百十二條第三款之非期貨商不得經營期貨交易業務，或同法條第五款之未經許可擅自經營其他期貨服務事業等不利於己之事項，為單純事實之爭辯，亦不得執為合法上訴第三審之理由。再原判決認定上訴人參與犯罪之時間至八十八年六月止，則其後晶鑫众公司是否於八十九年三月二十八日及同年十一月十五日二次被查獲違反期貨交易法，與上訴人是否成立實質上一罪無關，上訴意旨㈢亦非具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十九日
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