裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第六九三號
上訴人即被告丁○○上訴人即被告乙○○共同選任辯護人 黃鈺華 右上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第二八三號中華民國九十年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五五九六號、第五八二六號第），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑拾月。均緩刑參年。
事實
一、丁○○與乙○○係堂兄弟，於民國八十九年九月十六日凌晨一時三十分許，有甲○○偕同第三人丙○○在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號宅內，觀看他人打麻將賭博，嗣因細故，丙○○與在場之丁○○發生口角，丁○○心生不滿，即返家糾同其堂兄乙○○，共同攜帶類似武士刀之小型刀械一把（未扣案）回到上址，由丁○○交予乙○○持該把刀械，丁○○持圓凳子，共同基於傷害之犯意聯絡，砍打手拿棍子的甲○○，甲○○亦持木棍反擊，雙方互毆，嗣甲○○為閃避乙○○之持刀攻擊，乃轉身閃避，致其臀部遭乙○○持刀砍傷，不敵而逃跑，乙○○又繼續追逐甲○○，並持該刀械朝甲○○身上砍擊，因甲○○求饒及丁○○之勸阻始罷手，致甲○○受有右肱骨骨折、右手神經斷裂、左膝裂傷併臏骨肌腱斷裂、左腰部裂傷、右臀部裂傷等傷害（丁○○、乙○○遭甲○○持木棍擊傷背部、後頭部未提告訴）。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人丁○○、乙○○固不否認有於上揭時地持刀砍傷告訴人甲○○之事實，惟丁○○辯稱：我是有跟丙○○有口角，我堂哥認識丙○○，我們就去跟他談，甲○○先拿棍子從我堂哥後面打，乙○○才拿貨車上的鐮刀，我拿起圓凳要擋他們云云；而乙○○則辯稱：我沒有帶刀去，是甲○○打我，我閃到旁邊去，我順手拿貨車上的鐮刀防衛云云。經查：
（一）證人丙○○於警訊時陳稱：「當時我、丁○○、甲○○都在廣興村中山路一О八號屋內看別人在打麻將，而我在屋內則走來走去看打麻將四人的牌況，而我看到丁○○一直在看著我後，我就以客家話對丁○○說：你在看什麼，後丁○○嘴裡不知道他在說什麼，然後走到外面，約過十多分鍾，甲○○走到屋外，我聽到外面有摔打東西的聲音後，屋內打麻將的人就迅速離開，我聽到有人說那一個、那一個，於是我也要離開時，正好碰見乙○○持刀朝我頭方向由上往下砍，第一刀與第二刀乙○○以右手持刀砍殺我，第三刀乙○○以雙手握刀方式，由上往下方式由上往下朝的頭部位砍下來，連續三刀均被我擋住，於第三刀砍我時，刀子被我擋落到地上，我便乘機逃逸躲起來，事後乙○○與丁○○離開後我又回到現場，才發現甲○○被殺傷後，我便立即通知該傷者父母，然後送往醫院」「（問：他們二人持何種凶器要砍殺你們？）答：持一把長約四十五公分的長刀類似小武士刀」（見八十九年九月十六日警訊筆錄）等語，核與告訴人甲○○於警訊時之指訴：「當時我與丙○○在中山路一О八號看人打麻將，丙○○亦在現場屋內，而丙○○以客家話向丁○○說：你在看什麼，而丁○○則回答說：等一下試試看就知道了，然後丁○○就騎機車離開了，大約過了三十分鐘，丁○○又騎機車回來，手中拿著刀子，走到中山路一О八號屋內，丁○○對著丙○○說：試試看，改天遇到你，要讓你死，說完之後又騎車回去，過了一會兒，丁○○就以機車載乙○○回到現場，我看見乙○○拿著刀子，我便走出屋外，對著乙○○說：來這裡吵架，有須要帶刀子嗎？能不能不要用刀子，乙○○都沒有回答，就拿刀往我身上亂砍，而丁○○則拿圓板凳砸我的後腦，而致我頭暈，倒在地上後，乙○○仍持刀砍殺我，我見狀立即以右手阻擋刀子，．．．所以右手被砍二刀．．．我逃跑乙○○與丁○○在後面追殺我，並揚言要讓我死，我被追到時，乙○○又向左腳砍殺一刀，我怕乙○○殺死我，我以雙手緊緊握住乙○○手中持有的刀刃，並跪下向他求饒（因我已無力脫逃）並對著乙○○說：你不要殺我，算我錯了，乙○○則回答今天來這裡就是要讓你死，然後他們二人就騎車離開了」「他們拿圓板凳及持刀殺我，該刀子類似小武士刀」（見八十九年九月十七日警訊筆錄）、告訴人嗣後在偵查中供稱：「八十九年九月十六日凌晨一時三十分許，○○○鄉○○村○○路一О八號，朋友家中我和朋友去那裡看人家賭博，我朋友與丁○○發生口角，之後丁○○回去拿長約一尺半的武士刀來，口頭警告我及我朋友說你再講的話，試試看出去之後要小心點，隔了十幾分鐘，丁○○又出去帶乙○○回來，丁○○將刀子交給乙○○，我見情況不對，就問他們二人帶刀子來何事請他們將刀子放下，有話好講乙○○就向我砍過來，砍到屁股右側，我跑，他們二人在後面追我，我撿起棍子自衛，我要自衛時，他們二人折回賭博地方要砍我朋友丙○○，沒砍到，我趕回去看到就用棍子打乙○○，丁○○又拿板凳打我背後，我被他們打倒在地，乙○○就追殺我，我的背、腳及屁股被砍傷，右手手骨及神經被砍斷，我被追的跑不動，乙○○再向我砍過來時，我左手抓住刀刃，跪地向他求饒，乙○○說今天來時就是要砍死我，丁○○對乙○○說，人已被他砍了，這樣算了，他們二人就離開了」（見偵查卷第四頁）「在八十九年九月十六日凌晨一時三十分許○○○鄉○○村○○路一О八號，我帶朋友丙○○至該處看人賭博，後來丙○○與丁○○發生口角，丙○○對丁○○說：你瞪我什麼。‧‧‧丁○○很生氣，就拿刀子（類似武士刀，長度約一尺半）警告丙○○：你說什麼，你再說看看，丙○○回說：誰叫你瞪我，丁○○就回去找其堂兄乙○○過來，乙○○手裡拿著上述刀子，我之前與乙○○很要好，我想勸他，我問他：你來這裡做什麼？手裡拿刀子要幹什麼，乙○○不聽我勸說，拿刀子砍過來，我一閃，砍到我的屁股，我就跑給丁○○及乙○○追，並躲起來，我擔心丙○○被他們二人砍，就帶一支棍子回到現場，我到現場看到乙○○不知在唸什麼，我就拿棍子打他，丁○○拿圓板凳打我背部，我人就趴在地上，乙○○及丁○○一直對我拳打腳踢，乙○○並拿刀子砍我的手、屁股、肩膀和腳，我爬起來跑至外面，該二人還是追過來，我握住乙○○的刀刃，求他不要再砍了，丁○○叫乙○○不要再砍了，你把人家砍成這樣子，當場，該二人便回去了，躲著的丙○○這時過來，我就要他去連絡我父母過來，後來中山路一О八號屋主開我的車將我送醫」（見偵查卷第十頁、第十一頁）等語相符合，且有載明告訴人受有右肱骨骨折、右手神經斷裂、左膝裂傷併臏骨肌腱斷裂、左腰部裂傷、右臀部裂傷等傷害之診斷證明書為憑；而上訴人二人則於案發後即行逃離現場，並遲至同年十月四日始到警察局說明製作筆錄，其間長逾半月之時間，顯有串證嫌疑，而觀諸上訴人二人所言，上訴人乙○○先於警、偵訊中辯稱其僅為自衛而持鐮刀砍告訴人一刀而已，而上訴人丁○○則於警、偵訊中辯稱其僅持圓凳防衛云云，無非避重就輕，對於案發之經過，應以告訴人之指述為可採。
（二）上訴人乙○○、丁○○均陳稱係因丁○○先在該處無緣無故遭告訴人毆打，遂回家告知上訴人乙○○，上訴人乙○○遂表示要帶其回到現場了解，故而二人一同前往案發現場，嗣因又遭告訴人持棍毆打，其二人逃離現場後，在路邊一輛小貨車上撿到一把鐮刀遂順手砍向告訴人等語，則上訴人乙○○、丁○○若果係因丁○○先無故遭告訴人毆打，遂回去向上訴人乙○○告狀，其心中必定忿恨不平，則渠等於返回案發現場時，顯應可預見其二人再見到告訴人時極有可再生衝突或遭毆打，然渠等卻稱其未有任何準備，亦未攜帶任何武器以防再遭告訴人毆打，顯與常情不符，衡情應以告訴人所述，上訴人丁○○離開後，再與上訴人乙○○返回時，已經持有一把類似武士刀之小型刀械在手上等情較為可採。
（三）至證人 盧振意 雖於原審審理中證稱，案發當時其看見上訴人丁○○、乙○○與告訴人先於屋內徒手互毆，嗣告訴人出去帶回一支木棍打上訴人乙○○，渠等即又跑至屋外庭院中互毆，待其追出觀看時，已看見上訴人乙○○手中持有一支鐮刀，其並不知鐮刀自何而來等語，然證人於到院作證前，已經上訴人丁○○之父與告訴人之母與其連絡，並曾企圖影響其證詞，此已經證人當庭 陳明 ，是證人顯有受他人影響之可能，再上訴人丁○○、乙○○自警、偵訊中均未曾提及現場有何目擊者，迄原審審理中始聲請傳訊證人盧振意為其有利之證據方法，是該證人之證詞可信度，顯有可疑；再證人既證稱當時因天暗且距離很遠，故無法看出上訴人乙○○如何砍傷告訴人，卻又稱其可以見到上訴人乙○○手上刀械為鎌刀、而且是告訴人先持超過一百七十三公分之木棍打上訴人乙○○才遭反擊砍傷等語，其證詞有諸多矛盾、不合常情之處，顯難採信，故仍以告訴人甲○○所述事實較為可採。
（四）告訴人被砍致右肱骨骨折、右手神經斷裂、左膝裂傷併臏骨肌腱斷裂，告訴人於原審審理時稱：尚未完全康復，無法搬運重物，但不影響日常生活的基本功能等語，本院審理時供稱：手部的機能受限，彎的角度沒有到肩膀，工作多少會有影響等語，惟仍未達毀敗機能、殘廢之程度，且告訴人於警訊時、偵查及本院審理時均供稱：我跪下求饒後，丁○○說不要了，他們就沒有再動手了，就走了等語（見八十九年九月十七日警訊筆錄、偵查卷第四頁、第十一頁、本院刑事卷第八十八頁），是上訴人在告訴人求饒之後旋即離去而未再繼續砍傷告訴人，若上訴人等苟有重傷之故意，焉有追及被害人後無再繼續砍擊之理，且檢察官也僅起訴傷害，又被害人受傷手腳之部位現已漸痊癒，並不影響日常生活基本功能，足認上訴人丁○○、乙○○二人對於告訴人之砍傷行為僅是一時衝動要傷害告訴人而已，並無確切証据証明其等有使告訴人手、腳殘廢使之受重傷之故意。
（五）告訴人甲○○受有前開多處傷害，並有財團法人屏東基督教醫院出具之受傷當時之診斷證明書與復健之診斷證明書影本各一紙、同慶醫院出具診斷證明書影本一紙及照片九幀在卷可稽，事證明確，上訴人丁○○、乙○○犯行均堪予認定。
二、核上訴人乙○○、丁○○二人所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。上訴人乙○○、丁○○二人就上揭傷害犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：本件告訴人甲○○於被追及求饒後，上訴人丁○○、乙○○二人即罷手，未再繼續攻擊，此經告訴人甲○○陳明，且告訴人手腳之傷現已逐漸痊癒，並不影響日常生活基本功能，足認上訴人丁○○、乙○○二人對於告訴人之砍傷行為僅是一時衝動要傷害教訓告訴人而已，應無使告訴人手、腳殘廢使之受重傷之故意，並無確切証据証明其等有使告訴人手、腳殘廢使之受重傷之故意，檢察官也僅起訴傷害，是上訴人乙○○、丁○○二人所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，原審變更檢察官起訴傷害之法條，論以重傷未遂罪，尚有未洽，上訴人乙○○、丁○○上訴主張係正當防衛，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○、丁○○二人年輕氣盛，並無前科，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙可稽，僅細故即持刀尋釁，持刀砍傷告訴人，使告訴人受有右肱骨骨折、右手神經斷裂、左膝裂傷併臏骨肌腱斷裂、左腰部裂傷、右臀部裂傷等傷害，需經動手術、復健等療程，有前述診斷證明書附卷可參，其傷害非屬輕微，其嗣後已與被害人達成和解，並已交付賠償金新台幣五十二萬元予告訴人，足見其等已具悔意，告訴人亦表示不再追究等一切情狀，各量處有期徒刑十月。至上訴人等持以犯本案之類似小型武士刀，既未扣案，且已經丟棄而無法尋獲，此已經上訴人乙○○、丁○○等當庭陳明，應認已經滅失，爰不併為沒收之諭知，附此敘明（又該類似小型武士刀，既未扣案，不能証明是法律管制之真正之武士刀，是本件不另構成槍砲彈藥刀械管制條例第十四條規定之非法持有刀械罪，亦併此敘明）。
四、查上訴人乙○○、丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其等係一時失慮，偶觸刑章，事後已與告訴人甲○○達成和解，並賠償被害人，有和解書可稽，告訴人亦表示不再追究，其等也被甲○○持木棍擊傷背部，並未興訟，其等經此次偵、審程序及判刑並曾被原審羈押一段時日之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官張盛喜
法官邱永貴法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官魏文常中華民國九十年六月二十二日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑拘役或一千元以下罰金。
Ｋ