裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第605號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第六О五號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人彭冀湘右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第三一五號中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑叁年貳月，扣案之化學合成麻醉藥品安非他命貳包（淨重零點伍捌公克）、包裝袋貳包（重零點叁捌公克）均沒收。又共同意圖販賣而持有毒品，處有期徒刑拾年貳月，扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之、包裝袋壹包（重零點壹陸公克）沒收。應執行有期徒刑拾叁年，扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之，海洛因包裝袋壹包（重零點壹陸公克）、化學合成麻醉藥品安非他命貳包（淨重零點伍捌公克）、安非他命包裝袋貳包（重零點叁捌公克）均沒收。
事實
一、甲○○因缺錢花用，於民國（下同）八十七年二月十六日上午某時，在台中火車站附近向綽號『 阿南 』（台語）不詳姓名男子借錢，綽號『阿南』男子乃與甲○○共同意圖營利，基於意圖販賣化學合成麻醉藥品安非他命及毒品海洛因之犯意聯絡，由『阿南』交付安非他命二包（淨重○˙五八公克）、海洛因一包（淨重○˙二二公克）予甲○○持有，並彼此同意以毒品賣得價金，作為甲○○向綽號『阿南』之借款。嗣於同日中午十二時十分許，因 陳清源 向 陳志遠 （另移送軍法機關審理）聯絡購買安非他命吸用，陳志遠乃又與甲○○意圖營利，共同基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，藉二人南下處理車禍之車輛之便，由甲○○攜帶前開安非他命，至雲林縣西螺鎮埤頭村埤頭七六－二號陳清源住處前，尚未交易，即為陳清源之母報警查獲，並在甲○○所駕駛ＨＨ－三八○一號小客車置物箱內，扣得安非他命二包（淨重○˙五八公克，包裝重○˙三八公克）、海洛因一包（淨重○˙二二公克，包裝重○˙一六公克）及塑膠空袋十三個。
二、案經雲林縣警察局西螺分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○雖供承有於右揭時地向綽號『阿南』男子取得前開安非他命及海洛因，並在陳清源住處前被警方查獲之事實，惟矢口否認有意圖販賣而持有海洛因及與陳志遠持安非他命欲出售陳清源之犯行，辯稱：扣案安非他命及海洛因係向綽號『阿南』男子購買，乃供伊自己施用，伊曾向警方表示賣安非他命、海洛因係犯法，並無販賣意思，至於伊案發時至陳清源住處係為處理車輛修理之事，並非為販賣安非他命予陳清源云云。惟查：
（一）被告甲○○於八十七年二月十六日中午十二時十分許，偕同陳志遠前往雲林縣西螺鎮埤頭村埤頭七六－二號陳清源住處前，被現場埋伏警方查獲，並在甲○○所駕駛ＨＨ－三八○一號小客車置物箱內，扣得安非他命二包、海洛因一包及塑膠空袋十三個之事實，業據被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，核與共同被告陳志遠、陳清源供述情節相符，復有安非他命二包、海洛因一包、塑膠空袋十三個扣案足資佐證。而前開扣案物品，經函送法務部調查局鑑驗結果，證實送驗二包結晶物，為甲基安非他命，淨重共○˙五八公克，包裝重○˙三八公克；送驗白色粉末一包，則係海洛因，淨重○˙二二公克，包裝重○˙一六公克，有該局八十七年四月九日（八七）陸字第八七○二○五○九號鑑定通知書二份附卷足憑（詳偵查卷第廿七頁、第廿八頁）。
（二）次查，被告甲○○於檢察官偵查中已明確供稱：「昨天上午我因需錢修理車子，而去台中市火車站找先前賣安非他命給我的『 阿男 』（『阿南』，台語同音）借錢，他說不能借錢給我，但給了我扣案的安非他命、海洛因及空的分裝袋，表示我若能將之分裝轉售出去，則賣得的款項，他就同意借給我」等語（詳偵查卷第十五頁背面第六行至第九行）；其於警訊時亦供稱：「陳志遠和我一同駕車去找陳清源：：，海洛因我是要換錢用的」（見甲○○八十七年二月十六日警訊筆錄），雖於警訊另稱「其所有之安非他命係要吸食」，然由其查獲時急於撇清有出售安非他命之事實，因而警訊時稱安非他命係自己吸食，應可理解，然由其於警訊時即供稱有持毒品換錢之意圖，而於偵查中即合盤託出所持安非他命、海洛因係『阿南』持交販賣之用等情，足證被告甲○○經警所查獲之安非他命、海洛因確係陳清源所交付欲尋找對象販賣之用，允無疑義。
（三）再查，本案係起因於同案被告陳清源於八十七年二月間因吸用安非他命神智恍忽，從其住處二樓跳下，致雙腳受傷，經送醫治療打上石膏，而無固定收入來源，兼以時常向家人索取金錢購買安非他命，其家人深受困擾，嗣於案發前一日，其母親 張美月 發現陳清源打電話向陳志遠聯絡購買安非他命事宜，乃於翌日上午確定陳志遠將帶同販賣者至其住處時，暗中報警前往現場埋伏，而於當日中午十二時十分許，當場逮獲被告甲○○及陳志遠，並扣得安非他命二包、海洛因一包、塑膠空袋十三個等情，業據證人即雲林縣警察局西螺分局埤源派出所警員 高茂鈞 、 陳霈營 及被告母親張美月於原審法院到庭結證屬實（詳原審卷第四十六頁正面至第四十七頁正面、第五十八頁正面至第五十九頁正面）。
同案被告陳清源自警訊起以迄原審法院審理中均供稱：伊因從二樓摔下，雙腳受傷，想吸食安非他命減少疼痛，乃於八十七年二月十五日中午，聯絡陳志遠於當晚至伊家中，詢問有無安非他命，陳志遠【表明須現金交易】，伊乃於翌日上午九時許，電請陳志遠帶安非他命至伊住處，陳志遠即夥同甲○○於當日中午十二時十分許抵達伊住處前，隨即被埋伏警方逮獲，並扣得安非他命二包、海洛因一包及塑膠空袋十三個等語（詳警卷第二頁背面至第三頁正面、偵查卷第十二頁正面第三行至第十三頁正面第四行、原審卷第六十六頁正面及背面、第七十九頁正面）。由上開證人之證詞，足證陳清源確係向陳志遠購買毒品，並達成以現金交易之約定，而陳志遠與被告甲○○至陳清源處係欲與陳清源為交易毒品無訛。
（四）復查，被告甲○○雖辯稱：渠等案發當日係前往雲林縣元長鄉處理車禍理賠事宜，並至北港鎮修車廠暸解車輛受損情形，適陳清源來電告知受傷，乃順道前往探視陳清源，並非與陳志遠去出售安非他命，且查獲之安非他命重僅○˙五八公克，數量稀少，其不可能不顧成本租車前往雲林販毒云云，同案共犯陳志遠亦附合其詞。然安非他命需要工具吸食，然警方查獲被告時，除安非他命、海洛因及空塑膠袋之外，並無其他任何吸食安非他命之工具，有扣押物品清單附卷足參，並為被告所不爭，衡情若被告攜帶安非他命係欲自己吸食，焉未準備任何吸食之工具？參以該安非他命係『阿南』交付被告尋找買主交易之用，如前所述，已見被告係攜帶安非他命至被告處欲交易。又陳志遠係與陳清源談妥安非他命之交易，已如前述，然陳志遠至陳清源處卻未攜帶任何安非他命，顯見陳志遠已將陳清源預購安非他命一事告知被告，且與被告基於共同出售安非他命牟利之犯意，一同至陳清源處交易。再者，查獲之安非他命淨重有○˙
五八公克，足可為交易之客體，應無疑義。至於陳志遠與被告甲○○案發當日亦有打算前往雲林縣元長鄉處理車禍理賠事宜，並至北港鎮修車廠暸解車輛受損情形。而由其等有事至雲林處理車禍車輛之事實，更可說明因陳志遠與被告係順道至陳清源處，因而雖交易量僅二包，亦甘願前往。
（五）又查，非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職係之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認係係欲出售安非他命予陳清源，然『阿南』交予被告海洛因及安非他命係供販賣，足見出售時必有所得利，足見被告係意圖營利，基於意圖販賣化學合成安非他命及海洛因之犯意而持有安非他命及海洛因犯行，事後雖與陳清源之交易並未完成，然亦有與陳志遠著手於販賣安非他命予陳清源之行為。
（六）綜上所述，足見被告所辯各節均係事後畏究飾詞圖卸刑責之詞，均不足採。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查被告甲○○於八十七年二月十六日犯罪後，毒品危害防制條例於同年五月二十日公佈實施，其第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因所規定之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；同條第四條第一項販賣第二級毒品安非他命所規定之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。顯均較肅清煙毒條例第七條第一項規定法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下之罰金，及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所規定法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金為重，是被告犯罪後法律有變更，經比較新舊法律所規定法定刑之輕重，以麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前舊法處斷。復按『安非他命』乃中樞神經興奮劑，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入『化學合成類麻醉藥品』管理，不得非法販賣、持有或吸用。經查被告甲○○收受『阿南』所交付之安非他命本即意圖販賣之用，嗣後陳清源欲向陳志遠購買安非他命，陳志遠與陳清源約定現金交易，陳志遠告知被告甲○○其事，由被告持安非他命與陳志遠一同欲至陳清源處交易，未完成交易即為警查獲，足證被告與陳志遠係意圖營利而販賣安非他命，尚未得逞，核其所為，應係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。公訴人認係犯毒品危害防制條例第五條第二項罪意圖販賣而非法持有第二級毒品安非他命罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更，而被告已著手於非法販賣安非他命行為之實行而不遂，為未遂犯，此部份依刑法第二十六條規定減輕其刑。又按意圖販賣而持有毒品，係指持有毒品，並非因意圖販賣而販入，乃因其他原因而持有（最高法院八十二年度台上字第四○一八號判決參照）。本件並無事證足以證明『阿南』於購買時即有牟利販賣之意，而被告甲○○係為借錢，而持有扣案海洛因，亦無積極證據足以證明其有販入之犯行，業如前述，因而被告應係意圖販賣而持有上開海洛因。而「海洛因」則係肅清煙毒條例第二條所稱毒品，被告甲○○竟意圖販賣而持有。核被告甲○○此部份所為，係犯肅清煙毒條例第七條第一項意圖販賣而非法持有毒品罪。公訴人認係犯毒品危害防制條例第五條第一項之罪嫌，起訴法條，亦有未洽，亦應予變更。又被告係替『阿南』販賣安非他命、海洛因，所以『阿南』交予被告持有上開安非他命、海洛因，嗣後安非他命部份再意圖販賣予陳清源而為警查獲，而陳志遠已與陳清源談妥現金交易安非他命，被告與陳志遠係欲與陳清源交易時為警查獲而不遂，因而陳志遠等人已著手於販賣安非他命之行為，故被告甲○○與『阿南』間、被告與陳志遠就販賣安非他命間，各有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。而所犯前開兩罪，犯意各別，行為互殊，則應分論併罰。
三、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告與陳志遠係意圖營利而販賣安非他命，尚未得逞，核其所為，應係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，原判決認被告係係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣持有化學合成麻醉藥品罪，容有未洽。（二）被告係替『阿南』販賣安非他命、海洛因，所以『阿南』交予被告持有上開安非他命、海洛因，嗣後安非他命部份再意圖販賣予陳清源而為警查獲，而陳志遠已與陳清源談妥現金交易安非他命，被告與陳志遠係欲與陳清源交易時為警查獲而不遂，因而陳志遠等人已著手於販賣安非他命之行為，被告甲○○與『阿南』間、被告與陳志遠就販賣安非他命間，各有犯意之聯絡，行為之分擔，原判決漏未判處被告與『阿南』或陳志遠均為共同正犯，亦有疏漏。（三）海洛因的包裝袋並非毒品，亦非專供製造、施用毒品的器具，而係供犯罪所用之物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。安非他命之包裝袋（重○˙三八公克）為共犯『阿南』所有供犯罪（包裝安非他命）所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收之。原判決依同條例第十二條前段，將海洛因包裝袋諭知沒收銷燬，將安非他命包裝袋依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨，空言指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。又被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告犯後矢口否認犯行，不具悔意，所持有之海洛因、安非他命數量雖甚小，但並無情堪憫恕之處，並所犯對社會秩序亦有危害及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因一包淨重
０˙二二公克，應依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收銷燬；包裝袋（重○˙一六公克），則依肅清煙毒條例第十三條第一項，宣告沒收。安非他命淨重０˙五八公克為違禁物，包裝袋（重○˙三八公克）為共犯『阿南』所有供犯罪（包裝安非他命）所用之物，依刑法第三十八條第一項第一、二款宣告沒收之。至另扣案之塑膠空袋十三個，經鑑定結果並無煙毒之反應，且非屬被告犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，肅清煙毒條例第七條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第
一、二款，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年二月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年二月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
肅清煙毒條例第七條第一項：
意圖販賣而持有毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下之罰金。