裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1808號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現因另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度營毒偵字第四一四號），被告於準備程序就犯罪事實全部為有罪之陳述，本院合議庭裁定本案由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第二四四四號判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年一月十六日易科罰金執行完畢。
二、其曾於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第二三０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以九十一年度毒聲字第一四二二號裁定停止戒治處分，而於九十一年九月十二日釋放出所，指揮書執行完畢日期為九十二年一月十五日，以強制戒治執行完畢論。
三、詎猶不知戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十四年初某日起至九十五年十月十六日上午十時許止，在臺南縣佳里鎮佳里興四八二之一號住所等處，以注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年十月十六日下午二時二十分許，在臺南縣佳里鎮興化里佳里興二０號，因其另涉嫌搶奪案件為警查獲時，經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
四、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法關於證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開事實，有下列事證可資證明：㈠被告乙○○於警偵訊及本院審理時對前開犯罪事實均坦承不諱。
㈡又查，被告於九十五年十月十六日為警查獲後，在同日下午
四時十六分，經其同意採集尿液送驗，先以酵素免疫分析法
（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈嗎啡陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學九十五年十月三十日出具之確認報告各一份在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，核屬科學上正常合理現象，併此敘明。綜上各情相互勾稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，因此，被告前開自白核與事實相符，本件事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危
害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告乙○○前於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第二三０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以九十一年度毒聲字第一四二二號裁定停止戒治處分，而於九十一年九月十二日釋放出所，指揮書執行完畢日期為九十二年一月十五日，以強制戒治執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可憑。其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，揆之上述規定，即應依法追訴、審理。
㈡次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定
之第一級毒品，禁止非法持有及施用，是以，核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又查，被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，仍應論以集合犯之包括上一罪，其理由如下：
⒈查毒品危害防制條例第二條第二項所稱之毒品，乃指具有成
癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，換言之，施用該等毒品而違反同條例第十條之犯罪行為人，其本質上即具有成癮性、反覆性施用毒品之病態性犯罪行為人。又參以被告前於八十年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十年度上訴字第一二四二號判決判處有期徒刑三年六月確定，而於八十二年七月十二日因假釋出監並付保護管束，指揮書執行完畢日期為八十三年十月十八日，以執行完畢論；又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度易字第一二九號判決判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月十八日易科罰金執行完畢；復於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十九年度毒聲字第七三六號裁定應送勒戒處所執行觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第一六０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年十二月八日出所，指揮書執行完畢日期為九十年五月二十四日，以執行完畢論；又於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度毒聲字第二三０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經本院以九十一年度毒聲字第一四二二號裁定停止戒治處分，而於九十一年九月十二日釋放出所，指揮書執行完畢日期為九十二年一月十五日，以強制戒治執行完畢論；再於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十年度易字第二四四四號判決判處有期徒刑五月確定，於九十二年一月十六日易科罰金執行完畢等多次施用毒品之前科，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可佐，足徵其對於施用毒品之主觀意志薄弱，再佐以被告於本院審理時自承幾乎每日有施用第一級毒品海洛因一至二次之習慣，顯見被告確有依賴毒品之成癮性而有反覆施用第一級毒品之習慣。
⒉次查，被告行為後，修正施行後之刑法固已刪除連續犯之規
定，然考之修正理由係因按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而承認連續犯之概念論以一罪，然實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定，至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。換言之，倚賴毒品成癮而反覆施用毒品之犯罪行為，雖屬數犯罪行為，但因其犯罪之特性，可否評價為包括之一罪，並非不能深究討論之。
⒊復查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」係指職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，此有最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨可資參照，由此可知「集合犯」之概念並非我國刑事法所不採者。
⒋另參諸學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之
看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌九十五年七月第八四期第一四八頁）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌九十五年七月第一三四期第二二二頁）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，九十二年四月）。綜上，可見多數學說見解，亦認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，應論以包括一罪予以評價，而非單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之。
⒌再者，衡之施用毒品之犯罪行為，雖素有反覆性、持續性之
特徵，然其與數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益之「接續犯」概念仍有不同，係因接續犯之各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，故在刑法評價上，視為數個舉動接續施行而論以包括一罪（最高法院九十三年度臺上字第六六九七號判決要旨參照），因此，施用毒品之犯罪時間、地點，並無因密集接近而難以獨立切割之特徵，故無法論以接續犯。
⒍承上說明，毒品危害防制條例第二條第二項所規範之毒品既
因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及持續性之特徵，如將「反覆多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是以，本院參酌被告有施用毒品之習慣以及施用毒品之犯罪特性，認被告二次施用第一級毒品海洛因之犯行，應予評價為「集合犯」之包括一罪。
⒎至被告自九十四年初某日至九十五年十月十六日上午十時許
止，多次施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，跨越刑法修正施行前後，然因被告多次反覆施用第一級毒品之犯行，應評價為「集合犯之」包括一罪，是以，應以集合犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應一體適用修正施行後刑法之規定論罪科刑，而無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適用之問題（最高法院九十二年度臺上字第六七六六號判決要旨參照）。否則如將刑法修正施行前後所各為之施用毒品犯行，分別論以連續犯與集合犯，復將此修正施行前後施用毒品之行為，再論以數罪併罰，無疑就基於同一犯意之施用毒品犯行，僅因刑法修正施行，而異其論罪理論之適用，不無矛盾之處，且數罪併罰之結果，亦顯然不利於被告，附此敘明。
㈣第查，被告乙○○有犯罪事實欄所載之前科一節，亦有前開
臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依前開說明，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定應加重其刑。
㈤爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治執行完畢釋放後，
猶不思戒絕革除惡習，顯未因前強制戒治之治療處分，而記取教訓，已屬不該，第念被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯罪手段、次數、時間密集性、所生危害、犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年1月18日
刑事第四庭法官黃欣怡以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達十日內向本院提出上訴
書記官陳怡吟中華民國96年1月18日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第一級毒品者，處3年以下有期徒刑。