最高法院99年度台上字第5101號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5101號刑事判決

裁判日期：民國99年08月12日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一０一號上訴人甲○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第一０四九、一一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠依第一審法院勘驗現場監視錄影光碟結果，乙○○與 徐合宏 確有拉扯槍枝之行為，且甲○○跑向乙○○右側與乙○○發生拉扯時，甲○○似有扶住徐合宏之動作，足見甲○○曾有拉扯阻止乙○○開槍。原判決卻將甲○○似有扶住徐合宏之動作認定甲○○係上前助陣並將徐合宏推開，顯與卷內證據資料不符，有證據理由矛盾之違法。㈡依乙○○持槍下車時，彈匣曾掉落地面，乙○○下車後撿起裝好等情，足見甲○○將槍置於車內時，並未裝填彈匣、上膛，使槍枝處於隨時可擊發之狀態，持槍目的係求自保。乃因徐合宏與乙○○、甲○○拉扯時，槍枝不慎走火，導致徐合宏死亡，並非甲○○可得預見，難令甲○○共負殺人之責。原判決認甲○○、乙○○為殺人之共同正犯，有違背證據法則。㈢扣案槍枝為自動步槍，於乙○○與徐合宏拉扯誤觸扳機時，自有連續擊發之可能。且乙○○第二次開槍目的在於嚇阻 陳榮鴻 開車繼續衝撞，倘乙○○有殺人故意，豈有僅射擊車輛，而未射擊車內人員之理？原判決以乙○○於第二次追車時可以精確射擊，認第一次槍擊徐合宏、 王健智 時當無誤觸扳機之可能，亦有違背證據法則。㈣ 熊柏豪 、 陳雅玲 、丙○○均稱有聽見甲○○大喊「不要」；丙○○、陳雅玲另稱當天沒聽到有人以台語說「給他死」。原判決未說明不採上開有利甲○○證據之理由，有判決理由不備之違法。㈤原審未將現場監視錄影光碟送交法務部調查局（下稱調查局）或財團法人工業技術研究院鑑定，以慢動作播放該光碟，查明甲○○當時是否有制止乙○○之真意，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥被告於訴訟過程就被訴事實之答辯，乃屬防禦權之行使，事實審法院不能以被告一再答辯，即有所偏見。原判決以甲○○就殺人罪部分砌詞狡辯為量刑之依據，自非適法。㈦甲○○因與對方有激烈爭執，恐遭圍毆，始持槍前往談判，此部分甲○○業已認罪，原判決仍論處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣二十萬元，顯然過重。且原判決以乙○○已與徐合宏家屬成立調解，即科處甲○○較重之刑，亦有違罪刑相當原則。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠依勘驗現場監視錄影光碟結果顯示，自甲○○下車後至徐合宏與乙○○拉扯槍枝及徐合宏倒臥時，分別相隔
十五、十六秒，倘乙○○因甲○○大喊「給他死」而有殺人犯意，何以乙○○於徐合宏搶槍前之十五秒間並未開槍槍擊？且徐合宏與乙○○發生拉扯至倒地僅有一秒，乙○○如何能與甲○○間有殺人犯意聯絡？原判決認乙○○與甲○○為殺人共同正犯，顯有違背經驗法則。㈡徐合宏中彈位置為左頰射入口一六八公分，左枕股射出口一六一公分，可知當時持槍高度最少超出一六八公分以上，由上往下射擊，始能造成徐合宏之傷勢。而乙○○身高一七四公分，於拉扯間無從由上往下瞄準徐合宏射擊。原審未勘驗監視光碟，即認乙○○與徐合宏拉扯間自然會有彎腰、蹲低，於乙○○扣擊扳機時，造成徐合宏上開傷勢，有應於審判期調查之證據而未予調查之違法。㈢徐合宏身上二處槍傷是否為同次射擊行為所致，南投縣政府警察局民國九十八年七月二十八日函文記載，研判係由二發子彈所造成，但無法研判是否為同次射擊行為所致。則原判決逕認徐合宏係遭槍擊二次，與上開卷證不符，有證據理由矛盾之違法。甲○○、乙○○上訴意旨另以：㈠原判決就證人王健智、陳榮鴻、陳雅玲、 劉詩硯 、 李佳憲 、 洪淑惠 、 曹悅維 、 江進添 於偵查中之證詞，僅以空泛、籠統之方式說明，而未個別、具體說明其等如何符合傳聞法則之例外，即依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，採為認定甲○○、乙○○犯罪之證據，有判決理由不備之違法。㈡原判決就理由壹、一、㈤所載南投縣政府警察局搜索扣押筆錄等證據，以乙○○、甲○○未聲明異議，並同意作為證據，而未就其等是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」、「法院認為適當」等要件詳加審酌，即依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認具有證據能力，於法不合。㈢原判決事實認甲○○於下車時喊叫「給他死」時，即與乙○○產生殺人之犯意聯絡，理由說明甲○○、乙○○與徐合宏搶奪槍枝之際，恐槍枝被奪而有生命安全之虞，始生共同殺人之犯意，事實認定與理由說明不相一致，有判決理由矛盾之違法。丙○○上訴意旨略以：所謂持有槍、彈係指行為人對該槍、彈有支配之意思，實際上並將之移入自己事實上得支配之狀態。丙○○於本件案發前後從未碰觸扣案槍械，亦不知甲○○有攜帶槍枝，足見丙○○對扣案槍、彈並無支配意思，亦未將扣案槍、彈置於自己管領之下。原判決以甲○○、乙○○持槍時，丙○○始終在場，即認丙○○與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，有適用法則不當之違法各云云。
惟查原判決依憑上訴人等不利於己之部分自白，甲○○、乙○○於第一審之證詞，證人李佳憲、洪淑惠、曹悅維、江進添於偵查中之證詞，證人陳雅玲、陳榮鴻、王健智、劉詩硯於偵查中、第一審之證詞，現場監視器位置圖一份、監視錄影翻拍照片二幀及監視錄影光碟、第一審勘驗現場監視錄影光碟筆錄，台灣南投地方法院檢察署相驗筆錄、勘驗筆錄、解剖筆錄，扣案自動步槍一枝及彈殼八顆、現場相關位置一份、徐合宏遭槍擊死亡之相關採證照片七十八幀、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第０九八０００二九四六二、0000000000號鑑驗書、第0000000000、0000000000、0000000000號函，南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、南投縣警察局埔里分局（下稱埔里分局）投埔警偵字第０九八００一二六八０號函及所附南投縣○里鎮○○路（下稱同聲路）二號現場周遭彈孔現場圖各一份、現場照片二十三張、投埔警偵字第０九八０００七四一一、０九八００一二六八０號函及所附ＮＨ－四六八八號自用小客車（下稱Ａ車）照片二幀、地圖一紙及七八００－ＬＭ號自用小客車（下稱Ｃ車）照片二幀，台灣台中看守所九十九年三月二十三中所衛字第０九九０００一二九六號函及（乙○○）健康檢查表，台灣台中地方法院檢察署中檢輝淵字第０二四０三三號函，法務部調查局調科參字第０九九００一五０五０號函、台灣高等法院（甲○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等未經許可寄藏自動步槍（甲○○，累犯，處有期徒刑六年六月；乙○○處有期徒刑六年，丙○○處有期徒刑五年二月）；甲○○、乙○○共同殺人（甲○○，累犯，處有期徒刑十五年；乙○○處有期徒刑十四年），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：上前與乙○○拉扯，係阻止乙○○持槍射擊徐合宏，並無以台語喊「給他死」。且如與乙○○具共同殺人故意，乙○○大可與徐合宏對峙之十幾秒中直接開槍射擊，亦不會駕駛自己或朋友車輛前往案發現場；乙○○辯稱：徐合宏左頰射入口為一六八公分，左枕股射出口為一六一公分，可知乙○○持槍之高度，最少需超出一六八公分以上，依乙○○身高一七四公分，須將槍枝移至額頭高度，由上往下射擊，始足造成上開傷勢，足見乙○○無從目視瞄準，係因乙○○與徐合宏拉扯槍枝不慎觸動扳機造成槍枝走火，致徐合宏死亡。又依第一審勘驗監視鏡頭3畫面所示，乙○○持槍與徐合宏對峙至徐合宏前來拉扯槍枝，其間至少有七至十四秒，乙○○均未開槍射擊，顯見乙○○並無殺人之故意。丙○○辯稱：僅與甲○○、乙○○一起前往同聲路二號，並未與甲○○、乙○○共同持有扣案槍、彈各云云。經綜合調查證據之結果，逐一說明：⑴依乙○○於第一審供稱：甲○○將扣案自動步槍帶上車後，甲○○有向我說明保險鈕的位置，下車時因彈匣掉在地上，我撿起彈匣裝回步槍上，知道彈匣內有子彈等語，甲○○、乙○○攜帶扣案槍、彈前往同聲路二號，並於下車時因彈匣掉落，而將彈匣拾起插入扣案自動步槍，使槍枝處於隨時可擊發子彈之狀態。又槍枝足以取人性命，為一般人所明知，甲○○、乙○○均為具有社會閱歷之成年男子，自無不知之理。而乙○○係先以槍口指向徐合宏，旋即連續射擊數發子彈，其中二發子彈擊中徐合宏，一發自左後腰擦過，另一發從左頰部射入，後由左枕股部飛出，為近距離射擊，並由徐合宏前方射出，左頰傷射穿腦部為致命傷。且徐合宏左頰射入口及射出口各為一六八公分、一六一公分等情，有中山醫學大學附設醫院病理科鑑定報告書在卷可參。足見子彈係由上往下斜角射入，並以近距離朝徐合宏頭部射擊。則乙○○既持槍近距離直接朝徐合宏射擊，並擊中徐合宏頭部左頰身體重要器官，致徐合宏死亡，自有殺人故意。⑵按槍枝走火，一般而言，可能為槍枝機械性能故障所造成，抑或人為使用疏失所導致，如槍枝掉落地面因撞擊而導致子彈擊發、持槍者與現場人員拉扯而誤觸扳機擊發子彈等情。另依據美國懷特實驗室對槍枝走火之解釋為：使用者沒有擊發子彈意願卻造成槍枝擊發子彈或儘管使用著欲防止槍枝擊發子彈而仍卻造成擊發之情形，有刑事警察局刑鑑字第0000000000號函在卷可參。查甲○○、乙○○攜帶扣案槍、彈前往同聲路二號，並於下車時因彈匣掉落，乃將彈匣拾起插入扣案自動步槍，使槍枝處於隨時可擊發子彈之狀態，應有在情況急迫時使用之意。而王健智於偵查中證稱：九十八年二月十四日凌晨三時許，在同聲路二號前遭人開槍，子彈由右手手臂穿過，對方開好幾槍等語，且同聲路二號、六號建築物之多處彈孔痕跡，係由四發子彈射擊所致，另鐵皮屋現場彈孔痕跡至同聲路六號彈孔痕跡距離為二三‧一公尺，同聲路二號前共遺留彈殼八顆，有埔里分局投埔警偵字第０九八００一二六八０號函及所附同聲路二號現場周遭彈孔現場圖各一份、現場照片二十三張在卷可查。足認乙○○係以扣案自動步槍射擊於短時間內朝大範圍面積連續射擊。而證人陳榮鴻於偵查中證稱：我聽到連續槍聲後，徐合宏就倒下，我發動Ａ車要衝撞乙○○，乙○○也有拿槍掃射Ａ車；及至第一審證稱：Ａ車引擎蓋有三個彈孔是我開車衝撞乙○○時，乙○○轉身過來掃射等語。證人劉詩硯於第一審證稱：徐合宏左手過去拉乙○○的上臂關節處，右手握在槍枝上，旋聽見連發槍聲，當時陳榮鴻就發動Ａ車，乙○○似知Ａ車發動，便將槍口指向Ａ車副駕駛座，Ａ車即衝向乙○○處，接著又聽到槍聲等語；證人陳雅玲亦於第一審證稱：有看到乙○○拿槍掃射要衝撞他的車各等語。另乙○○於第一審供稱：甲○○駕駛Ｈ八－二九九九號自用小客車（下稱Ｂ車）至南安路二００號前，我依甲○○指示朝Ｃ車射擊等語，而Ａ車前方引擎蓋有三個彈孔，Ｃ車擋風玻璃則因乙○○持槍射擊三發子彈造成四個彈孔。又同聲路二號與南安路二００號相距一公里，其中尚○○○鎮○○路、民生路、育溪路等道路方可抵達，有埔里分局投埔警偵字第０九八０００七四一一、０九八００一二六八０號函及所附Ａ車照片二幀、地圖一紙、Ｃ車照片二幀在卷足憑。倘乙○○係因徐合宏拉扯之際誤觸扳機擊發子彈，衡情乙○○應驚恐萬分，不敢再度持槍射擊。然乙○○於徐合宏倒地後，再度持槍射擊Ａ車，並於甲○○駕駛Ｂ車○○○鎮○○路○○○號時，復依甲○○指示持槍朝Ｃ車射擊三發子彈後離去。足認乙○○係故意持扣案自動步槍射擊，所辯係槍枝走火云云，實難憑信。⑶乙○○辯稱：徐合宏左頰射入口為一六八公分，左枕股射出口為一六一公分，可知乙○○持槍之高度，最少需超出一六八公分以上，依乙○○身高一七四公分，須將槍枝移至額頭高度，由上往下射擊，始足造成上開傷勢。乙○○顯然無從目視瞄準，應係與徐合宏拉扯槍枝不慎觸動扳機造成槍枝走火所致云云。查乙○○身高為一七四公分，有台中看守所中所衛字第０九九０００一二九六號函及乙○○健康檢查表在卷可稽。然案發時乙○○係與徐合宏相互拉扯，業經第一審勘驗在卷。而於拉扯間，身體會有自然之扭動、彎腰、蹲低等動作，且乙○○與徐合宏拉扯時，係近身接近，乙○○只須確知槍管指向，即可扣擊板機，並無瞄準之必要。乙○○自可能於徐合宏彎腰、蹲低時扣擊板機，造成徐合宏左頰射入口為一六八公分，左枕股射出口為一六一公分之結果。上開辯解自不足為乙○○有利之認定。⑷按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之。證人陳榮鴻於偵查中證稱：Ｂ車從我旁開來，我看到乙○○拿一枝長槍下車說「是誰、是誰」（台語），之後聽到甲○○說「給他死」（台語），乙○○即拿槍出來，徐合宏便上前搶槍，之後即聽到連續槍聲，因乙○○聲音較厚，且我跟乙○○係國中同學，所以知道也確定說「給他死」（台語）之人是甲○○；及至第一審證稱：乙○○下車時，我先聽到乙○○說「是誰、是誰」（台語），在還沒開槍之前，我在車上就聽到甲○○說「給他死」（台語），當時車子並未發動，Ａ車右前座車窗是開啟的，左前座車窗開啟一點等語。證人劉詩硯於偵查中證稱：後來Ｂ車開過來停在Ａ車左前方，我看到乙○○拿一枝槍並叫囂，甲○○就下車，Ａ車沒發動時，又聽到「給他死」（台語）後就聽到一連串像鞭炮聲的槍響，徐合宏即倒下，我確定「給他死」（台語）這句話是甲○○說的，因為當時車窗係半開，且認得甲○○的腔調；及至第一審證稱：我所坐右前座車窗開啟約一個手掌大，左前座車窗開啟一點點，當時Ａ車係熄火狀態，一開始聽到車外有東西掉在地上的聲音，隨後看到乙○○拿槍慢慢往前走，乙○○將槍架起朝徐合宏及王健智方向瞄準，約過幾秒鐘聽到以台語說「是誰、是誰、要怎樣」，幾秒後聽到很短的台語「給他死」或什麼「死」之類的話，乙○○聲音較低沈，但「死」的聲音並不是乙○○所發出的，所以我認為係甲○○等語。證人王健智於偵查中證稱：乙○○與徐合宏發生拉扯時，我在槍響前有聽到「攏吼死」（台語）等語；及至第一審證稱：我面對乙○○及甲○○，聽到乙○○說「是誰、是誰、要怎樣」後槍響前聽到有人說「攏吼死」（台語），這是不同人的聲音，我當時不可能會聽錯，這句話不是乙○○、徐合宏說的，之後發生拉扯便聽到四、五聲槍響，徐合宏先中槍，接著我就被打到等語。證人陳榮鴻等人均指證係於甲○○出言「給他死」（台語）後，被害人始遭槍擊倒地。⑸經第一審勘驗現場監視錄影光碟結果：同聲路二號旁之鐵皮屋前停放陳榮鴻所駕駛之Ａ車，隨後Ｂ車趕至，乙○○及丙○○自Ｂ車走下，並走向Ａ車前方路中，Ｂ車則逆向駛至鐵皮屋對面之路旁停放，陳雅玲自鐵皮屋走出，其後緊跟徐合宏及王健智，徐合宏走至路中，監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：30時，乙○○雙手持槍站在徐合宏左前方之路中而與徐合宏對峙，丙○○走至Ｂ車後方，而甲○○自Ｂ車駕駛座走下並站在路中乙○○右側與徐合宏互為對峙；又依監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：37時，乙○○雙手將槍自右側挪至其胸前指向徐合宏，甲○○迅速自乙○○左後方跑向乙○○右側並與乙○○發生拉扯；監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：41之際，甲○○用左側身體及雙手將乙○○往後推，乙○○閃過甲○○往前走向徐合宏；監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：43時，乙○○雙手持槍指向徐合宏，甲○○迅速跑向乙○○後方；監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：44之際，徐合宏右腳往前跨向乙○○，二人發生拉扯；監視錄影鏡頭3畫面顯示03：02：46時，甲○○似有扶住徐合宏的動作，徐合宏隨即倒地，乙○○後退一步，此時Ａ車快速駛向乙○○，乙○○閃過Ａ車，旋與甲○○、丙○○駕駛Ｂ車離開，僅留徐合宏一人倒臥在馬路中央。依上開勘驗結果，案發當時乙○○雙手將槍枝自右側挪至胸前指向徐合宏，甲○○迅速自乙○○左後方跑向乙○○右側，並與乙○○發生拉扯，及以左側身體、雙手將乙○○往後推，乙○○閃過甲○○往前走向徐合宏，乙○○雙手持槍指向徐合宏，甲○○迅速跑向乙○○後方，徐合宏與乙○○發生拉扯，甲○○似有扶住徐合宏的動作，徐合宏隨即倒地。然乙○○於第一審證稱：徐合宏跑過來搶槍時，甲○○從我左後方跑過來，要幫我將徐合宏推開等語（見第一審卷二第一０七頁、第一一四頁）。以當時甲○○與乙○○將內裝有子彈之彈匣插入自動步槍，再攜帶該已置於隨時可射擊狀態之槍枝下車，乙○○先以「是誰、是誰、是怎樣、是怎樣」向徐合宏叫囂，並將槍口指向徐合宏，甲○○旋即以台語大喊「給他死」，徐合宏乃欲前去奪下槍枝，甲○○即上前將徐合宏推開，乙○○迅即向徐合宏開槍射擊，足見甲○○與乙○○間就開槍射擊徐合宏致死，有犯意聯絡及行為分擔。至於第一審勘驗筆錄雖有記載「甲○○似有『扶住』徐合宏的動作，徐合宏隨即倒地」。然勘驗筆錄僅為客觀動作之描述，至真實涵意為何，尚須依憑在場人之證言及其他客觀情狀為綜合之判斷。依乙○○於第一審指證：徐合宏跑過來搶槍時，甲○○從我左後方跑過來，要幫我將徐合宏推開等語，應認第一審勘驗筆錄所載「甲○○似有『扶住』徐合宏的動作」，實係幫乙○○將徐合宏推開，自難採為有利甲○○之依據。⑹甲○○雖辯稱：我有大喊「不要」云云。惟乙○○、陳榮鴻、王健智、劉詩硯於第一審均證稱：並未聽到甲○○說「不要」等語明確（見第一審卷二第一０七、一０八、一一二、六三、六八、六九頁）。而於案發之際，乙○○係緊鄰甲○○，王健智站於徐合宏之旁而與乙○○、甲○○互為對峙，倘甲○○有口出「不要」，依案發時正值凌晨人車稀少之際，乙○○、王健智斷無未能聽聞之理。尤以陳榮鴻、劉詩硯、王健智均稱僅聽聞甲○○出言「給他死」（台語），並未聽見「不要」之語，益見甲○○此部分所辯，不足採信。至丙○○及證人陳雅玲於第一審證稱：有聽到甲○○大喊聲說「不要」（台語），惟二人證詞與乙○○、陳榮鴻、王健智及劉詩硯等人證述不符，且丙○○前於偵查中關於槍枝來源全然附和甲○○不實供述。另陳雅玲為甲○○友人江進添之配偶，平日亦有交情，二人所證應屬迴護甲○○之詞，自不足為甲○○有利之認定。另證人熊柏豪於警詢證稱：當時綽號「 濟公 」之男子（即甲○○）出來叫持槍之該名男子（即乙○○）不要開槍；及至原審證稱：徐合宏受槍擊時，我在場，與綽號「 石頭 」及王健智同車，我坐在右邊後座，只知道我坐的位置窗戶是全關的，不知道綽號「濟公」之人是誰，我沒看到爭執拉扯過程，只是聽人家講而已，忘記在警詢時有無提及當時是否聽到有人講說「吼伊死」（台語）或是「不要」等語。則熊柏豪當時雖有見及甲○○下車，但未見乙○○與徐合宏拉扯情形，其於警詢所稱：甲○○有說不要開槍云云，自無可信。⑺按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之。依乙○○、甲○○於第一審以證人身分結稱，及丙○○於第一審供稱：九十八年二月十四日凌晨一時許，我與甲○○、乙○○搭乘「Ｂ車」至南投縣○里鎮○○路○○○號，○○○鎮○○路一四三之一八號住處，之後甲○○在該處與曹悅維發生口角等語，足認丙○○就甲○○如何攜帶扣案槍、彈上車及原因，均已知情。又依乙○○於第一審證稱：後來在埔里鎮改乘另一部自用小客車，換車時丙○○有幫忙遮掩這把槍枝，在往台中市車上，甲○○、丙○○與我談到如果事情發生，槍是我所持有，就乾脆將槍枝放在我的租屋處，這些內容丙○○也有提到等語。則丙○○與乙○○、甲○○換車時，對乙○○持有扣案自動步槍既有幫忙遮掩，並共同參與討論如何後續處理槍枝之事宜，顯見丙○○主觀上對該槍、彈有共同持有之意思，客觀上並有置於自己實力得為支配之狀態，自應論以共同持有槍、彈犯行。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人等不利於己之部分自白，證人李佳憲、洪淑惠、曹悅維、江進添、陳雅玲、陳榮鴻、王健智、劉詩硯之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等上開所辯，認不足採；就丙○○、陳雅玲、熊柏豪供證：有聽到甲○○對乙○○大喊「不要」等語，不足為甲○○有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。甲○○上訴意旨㈠㈡㈢㈣、乙○○上訴意旨㈠㈡㈢及丙○○上訴意旨置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。再證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。又詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，但基於我國現行刑事訴訟法採用改良式當事人進行主義之精神，自應許被告自由決定其行使或捨棄。原判決說明：證人王健智、陳榮鴻、陳雅玲、劉詩硯、李佳憲、洪淑惠、曹悅維、江進添於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況。且證人王健智、陳榮鴻、陳雅玲、劉詩硯業於第一審到庭作證，並賦予甲○○、乙○○詰問之機會。另乙○○、甲○○於原審提示證人李佳憲、洪淑惠、曹悅維、江進添偵查中證詞時，均表示沒有意見，亦未爭執其等之證據能力，或聲請傳訊李佳憲等人到庭詰問（見原審卷第二０二頁背面至第二０三頁），自無侵害甲○○、乙○○之對質詰問權。上開證人等於偵查中陳述自得作為認定乙○○、甲○○犯罪之依據，經核並無不合。甲○○、乙○○上訴意旨㈠所指，顯非依據卷內證據資料所為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢原判決就理由壹、一、㈤所載南投縣政府警察局搜索扣押筆錄等證據，於理由說明：上開證據性質屬傳聞證據，惟檢察官與上訴人等及選任辯護人於原審準備程序、審理經提示上開證據時，均表示不爭執證據能力或同意作為證據，爰審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力（見原判決理由壹、一、㈤），於法無違。自無甲○○、乙○○上訴意旨㈡所指之違背證據法則。㈣原判決事實記載甲○○駕車至同聲路二號後與乙○○下車，適徐合宏、王健智從同聲路二號旁之鐵皮屋走出，乙○○持扣案步槍槍口指向徐合宏，並叫囂「是誰、是誰、是怎樣、是怎樣」等語，甲○○見狀以台語喊「給他死」或「攏吼死」，甲○○及乙○○竟共同基於殺人之犯意聯絡等情，理由則說明：徐合宏因搶奪槍枝與乙○○發生拉扯，因徐合宏有積極反抗動作，且槍枝有被奪之虞而致二人生命受影響，甲○○、乙○○始生共同殺人之犯意聯絡，就甲○○、乙○○於何時具有殺人之犯意聯絡，事實認定與理由說明固有矛盾。然原判決已說明認定甲○○、乙○○係共同基於殺人犯意，由甲○○指示乙○○開槍射擊徐合宏致死所憑之依據及認定之理由，則二人究係於甲○○下車以台語喊「給他死」，或於乙○○與徐合宏搶奪槍枝發生拉扯時，始有殺人之犯意聯絡，均與原判決認定之事實不生影響，甲○○、乙○○上訴意旨㈡所指，尚非適法之上訴第三審理由。㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。原判決已說明第一審勘驗筆錄所載：甲○○似有「扶住」徐合宏之動作，實係甲○○要幫乙○○將徐合宏推開所憑之依據，此部分事證已臻明確，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，甲○○亦未聲請鑑定現場監視錄影光碟（見原審卷第二０八頁背面），原審未為調查，亦無甲○○上訴意旨㈤所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。原判決業已審酌甲○○犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度，及甲○○案發迄今仍未與徐合宏家屬達成民事和解等一切情狀，就甲○○持有槍枝、殺人犯行，分別量處有期徒刑六年六月、十五年，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。又原判決雖於量刑時審酌甲○○「對殺人部分砌詞狡辯等一切情狀」，然並未據為從重量刑之事項，依其本意應指甲○○於犯殺人罪後，尚無悔悟之情形，其行文用語雖稍嫌簡略並欠週全，然於判決結果顯無影響，自無甲○○上訴意旨㈥㈦所指之違法。上訴人等其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官陳國文法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十九日
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