裁判字號：最高法院99年台上字第5090號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０九０號上訴人甲○○
乙○○丙○○上一人選任辯護人陳隆律師
蕭智元 律師上訴人丁○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號（另案於台灣彰化監獄彰化分監執行中）戊○○男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省澎湖縣白沙鄉通樑村通樑161-5號己○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○村○○路○○號（另案於台灣台中監獄執行中）庚○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○巷○○號（另案於台灣彰化監獄執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二四八一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九七三四號、第一一四二二號，九十八年度偵字第二四九號、第三四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨均稱：甲○○於偵查中即供出毒品來源為綽號「老闆」之 曾明發 ，乙○○、丁○○、丙○○亦供稱毒品來源係甲○○，檢警機關並因而查獲曾明發、甲○○，原判決未依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定，自有不適用法則之違法等語。甲○○上訴意旨另補稱：原判決雖依刑法第五十九條及修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，對甲○○所犯之重罪遞減其刑，惟甲○○所犯為無期徒刑之罪，如符合兩種以上刑之減輕規定，遞減其刑後，法定刑期應為有期徒刑七年六月以上至二十年之間。參諸實務於毒品危害防條例第十七條第二項規定修正施行前，關於販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，大皆減至有期徒刑十五年六月（或十六年），易言之，其減輕之程度均接近法定之最低刑期十五年，是依此實務之量刑比例，本案再依修正後該條例第十七條第二項規定減輕其刑，其量定之宣告刑理應接近有期徒刑七年六月，始稱允當。惟原判決遞減其刑之結果，仍對甲○○所犯之數個販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑十二年，並與他罪合併定應執行刑為有期徒刑十八年，似嫌過重，且與實務上相類似案件量刑標準存有顯著差異，原判決之量刑亦有違比例原則等語。乙○○上訴意旨另補稱：原判決雖認定乙○○共販賣十次第一級毒品予庚○○，然庚○○於原審時則已證稱：伊只於原判決附表三編號三、五、八所示部分，向乙○○購買毒品，其他則是向乙○○要的等語，況乙○○既已坦承附表三所示其餘十八次之犯行，實無否認另七次販賣毒品予庚○○之必要。原判決僅依庚○○於偵查中未經交互詰問而無證據能力之證詞，憑以認定乙○○確有販賣十次毒品予庚○○，顯有違背證據法則等語。丙○○上訴意旨另補稱：㈠、依庚○○於原審之證詞，原判決附表三編號一、二、四、六、七、九、十該等部分，都是庚○○跟乙○○要毒品，乙○○有時並未交付毒品等情，原判決固對庚○○之上開證詞，說明不予採信之理由，然對庚○○所證該等部分中，有部分並未交付毒品之事實，並未說明不予採信之理由，且未進一步調查、釐清，亦有判決理由不備及調查未盡之違法。㈡、本件起訴書及原判決均認定丙○○曾於民國九十二年間，因犯施用第一級毒品罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月確定，並於九十三年九月九日執行完畢。然稽之原審審判筆錄，審判長於訊問被訴事實時，並未就構成累犯之事實訊問丙○○，其踐行之程序亦有違誤等語。丁○○上訴意旨另補稱：㈠、原判決雖認定丁○○有販賣二次毒品予 鄭宜明 ，然理由欄並未說明販賣毒品予鄭宜明之時間，已有未合。況鄭宜明供稱之聯絡電話及毒品交易時、地，經原審勘驗光碟後，亦證明與其交易毒品者均非丁○○。原判決就此有利於丁○○之證據未予審酌，亦未說明理由，自有違背證據法則併理由欠備之違法。㈡、原判決採用丁○○使用之0000000000號行動電話與鄭宜明使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄及通訊監察譯文，作為認定丁○○犯罪之證據，惟該通訊監察譯文究竟依何程序取得，合法與否，有無證據能力，原審俱未予調查，遽採為判決之依據，亦有疏誤。㈢、原判決僅以共同被告戊○○之自白，遽以認定丁○○與戊○○、甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，亦有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定等語。上訴人戊○○上訴意旨略稱：原判決既以戊○○上訴有理由而撤銷改判，於改判時，即應針對戊○○上訴第二審時所指摘第一審判決量刑違誤之處究有無失當及應如何改判，加以論述並記載理由。惟原判決僅以戊○○犯罪情狀尚非無可憫恕，且於偵、審時均自白犯罪，依刑法第五十九條、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，對於戊○○於原審所提可供法院審酌之刑法第五十七條所規定科刑輕重標準之事證，未置一詞，即逕判處與第一審判決相同之刑度，自有違背法令等語。上訴人己○○上訴意旨略稱：證人 黃晉義 所稱之甲基安非他命，係其向己○○索債時，自行取走己○○所有供己吸食之第二級毒品，以抵付債款，己○○主觀上並無販售營利之意圖，僅係被動遭取走供己吸食之毒品，自不構成販賣罪。又己○○於原審時屢次要求傳喚 王正吉 、黃晉義到庭，以釐清案情，原審不予傳喚，未予己○○詰問證人之權利，率爾辯論終結判決，亦有調查未盡之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○、丙○○、戊○○於偵查、第一審及原審時之自白，丁○○於第一審及原審時之部分自白，己○○於偵查及第一審之自白；並有證人蔡坤志、 邱琨連 、 黃進峰 、己○○於警詢、偵查中之證詞，證人丁○○、 施錫添 於偵查中之證詞（關於甲○○部分），證人庚○○、 陳安然 、 黃國駿 、 曾正仲 、 粘義宏 、 陳佳新 、 何旺晏 等人於警詢、偵查中及甲○○於第一審之證詞（關於乙○○、丙○○部分），證人 鄭明宜 於偵查、第一審及戊○○於第一審之證詞（關於丁○○、戊○○部分），證人黃晉義、王正吉於偵查中之證詞（關於己○○部分）；以及卷附行動電話門號000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察書及譯文，證人指認犯罪嫌疑人紀錄表，甲○○與邱琨連、黃進峰等人交易毒品之照片、乙○○及丙○○與陳安然、曾正仲、何旺宴等人交易毒品之照片，搜索票、搜索扣押筆錄，法務部調查局藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書；暨原判決附表八、九、十所示之物扣案可稽等證據資料，予以綜合判斷，認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○犯行堪以認定。並指駁、說明丁○○辯稱：伊並未參與販賣海洛因之行為，伊所為應僅構成幫助犯云云，並無足取；庚○○於原審時證稱：伊只有在附表三編號三、五、八所示之時、地，向乙○○購買海洛因，其他部分是向乙○○要，有要到幾次，有幾次沒有要到等語，顯不足採信；甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人販賣第一級毒品及己○○販賣第二級毒品何以有營利之意圖等由甚詳。又以核甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；丁○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；己○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；甲○○另犯修正後毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。甲○○就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之該條例第八條第四項之罪論處。甲○○（就販賣第一級毒品罪）、乙○○、丙○○等人，依刑法第四十七條第一項規定，先加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），再依刑法第五十九條、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑；丁○○依刑法第四十七條第一項規定，先加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），再依刑法第五十九條規定，減輕其刑；戊○○依刑法第五十九條、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑；己○○依刑法第四十七條第一項規定，先加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，不得加重），再依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑；甲○○就轉讓毒品既遂部分，依刑法第四十七條規定，先加重其刑，再依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，就轉讓毒品未遂部分，依刑法第四十七條第一項規定，先加重其刑，再依刑法第二十五條第二項、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，遞減輕其刑，另就違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，依刑法第四十七條規定，加重其刑後。分別量處渠等之刑（均處有期徒刑），並定應執行刑，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典。卷查警方於九十七年七月十六日迄同年十一月十日，即分別對行動電話門號0000000000、0000000
000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號依法實施通訊監察並跟監，發現曾明發、甲○○與丁○○、乙○○、丙○○等人有多次涉嫌毒品交易之通聯內容及販賣毒品之交易情形，乃於九十七年十月二十八日至台中縣○○鎮○○街○○○巷○○○號甲○○租屋處、彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號曾明發住處同步執行搜索，而在甲○○租屋處查扣原判決附表八、十所示之物，及在曾明發住處查扣海洛因殘渣袋、分裝袋、電子秤、研磨機、壓模器、塑膠小湯匙等物，並於同日將甲○○、乙○○、丁○○、丙○○拘提到案等情，有台灣彰化地方法院通訊監察書、通訊監察譯文表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、拘票、毒品交易照片等在卷可查。曾明發、甲○○於九十七年十月二十八日在甲○○（指就曾明發部分）、乙○○、丁○○、丙○○等人到案前，即由警方監控中，難認有因渠等之供述始予查獲之情事，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用。原判決就此部分雖漏未說明，然於判決本旨不生影響，甲○○、乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決認定乙○○與丙○○有於原判決附表三編號一至十所示之時、地販賣海洛因予庚○○之犯行，除援引乙○○、丙○○之自白外，復有庚○○於警詢及偵查中之證詞，及通訊監察譯文等相關事證為憑，並於理由內說明庚○○於第一審所證，不足作為有利於乙○○、丙○○之認定等由甚詳。乙○○、丙○○上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，漫指原判決採證違背證據法則及調查未盡云云，自屬無據。又己○○確有於原判決附表五所示之時、地販賣第二級毒品予黃晉義、王正吉等情，亦據原判決於理由內闡述甚明，且王正吉亦於原審審理時到庭作證，並接受檢、辯雙方之交互詰問，其就待證事實已陳述明確；另遍閱卷內資料，己○○於原審並未要求傳喚黃晉義到庭作證。原審認此部分事證已臻明確，認無傳訊黃晉義之必要，亦無調查未盡之違背法令。㈢、有罪判決書應記載之「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足。故審判長就被訴事實訊問被告時，亦無庸就犯罪構成要件以外之事實併為訊問。原審審判長於審理期日就被訴事實訊問丙○○時，雖未就構成累犯之事實併為訊問，然累犯僅係刑罰加重之事由，並非犯罪構成要件事實，審判長於訊問被訴事實時，自不必就累犯之構成要件事實併予訊問，況本案審判長於訊問完被訴事實後，隨即就前案紀錄表訊問丙○○有何意見，有審判筆錄可稽。審判長所進行之審理程序，核無違誤。丙○○上訴意旨指摘原審踐行之審理程序有違誤云云，容有誤認。㈣、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而為第三審上訴之理由。原判決理由欄已敍明審酌甲○○、戊○○（漏載，詳如後述）等人之品行，渠等非法販賣毒品之動機、手段、數量與擔任犯罪分工之角色等犯罪情節，與渠等所為對國民健康所生危害，以及渠等犯罪後之態度等一切犯罪情狀，各量處渠等之刑，並定其應執行刑等由。係以甲○○、戊○○之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又原判決理由欄於論敍科刑之部分，雖漏載戊○○，然綜觀全文記載「就上開經本院撤銷改判部分，本院爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○等人之品行……以及上開被告等犯罪後之態度……」等語，該所謂「上開經本院撤銷改判部分」，對照原判決理由欄貳、丁、肆之一部分之記載（見原判決第三十六頁），即係指甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、「戊○○」及庚○○等人。原判決於論敍科刑部分雖漏載戊○○，核屬原審得裁定更正之事項，亦不得執此為適法上訴第三審之理由。㈤、原審並未曾勘驗有關丁○○與鄭宜明交易毒品之相關影音光碟，況鄭宜明於第一審時已明確證稱：原判決附表四所示該二次毒品買賣，接聽電話聯絡交易事宜之人均是丁○○，前來交易毒品之人即係丁○○、戊○○等語。丁○○上訴意旨指稱原審勘驗光碟後，已證明與鄭宜明交易毒品者均非丁○○云云，顯非依據卷內資料而指摘之合法上訴理由。㈥、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，渠等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
庚○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人庚○○因違反毒品危害防制條例案件（販賣第一級毒品，未遂，主刑處有期徒刑八年），不服原審判決，於九十九年五月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十八日
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