臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第1497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1497號刑事判決

裁判日期：民國89年08月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四九七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一一三九號中華民國八十九年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四九八號），提起上訴，本院判決如左：
原判決撤銷。
主文乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年。
扣案含有毒品海洛因與安非他命注射針筒壹支沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣有 廖榮富 （由臺灣高雄地方法院另行審結）因施用第一級毒品海洛因行為，於民國八十九年一月二十一日十五時三十分許，在高雄市○○區○○路與新莊仔路口為警查獲後，廖榮富向警察坦承有施用第一級毒品，並供出毒品係向一位綽號「平仔」之不詳姓名男子所購買，經警方授意，廖榮富帶同警方至高雄市○○區○○○路○○○號，欲向綽號「平仔」購買毒品，因綽號「平仔」不在家，適有乙○○在該屋內，經廖榮富表明其係欲向「平仔」購買海洛因之意後，乙○○竟自行意圖營利，基於於幫助「平仔」販賣毒品海洛因之意思（「平仔」不知其事），自上開處所冰箱內取出含有毒品海洛因與安非他命注射針筒壹支交給廖榮富，廖榮富取得該含有毒品海洛因與安非他命注射針筒後即丟下新台幣（下同）五百元在該屋之床頭，並隨即交予埋伏在外之警員，進入查獲乙○○，而未遂，並扣得含有毒品海洛因與安非他命注射針筒壹支。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：當天廖榮富來時，綽號「平仔」不在家，廖榮富要伊拿毒品給他，伊說伊沒有，但他一直苦苦哀求伊，因伊自己也吸食過毒品，知道毒癮發作的痛苦，又想起綽號「平仔」曾從冰箱拿出針劑給伊止癮過，所以伊就從冰箱把毒品拿給他，廖榮富則丟了五百元在桌上，後就出去了，之後不到三、五分鐘警員就進來云云。經查：
㈠證人廖榮富於警訊中供稱：「我所施用毒品係向一位『平仔』所購買，我不知『
平仔』年籍資料，每次購買毒品均是他主動與我聯絡，問我是否需要，而後相約至地點交貨，‧‧‧今日我帶同警方人員於民國八十九年一月二十一日十七時左右，到高雄市○○區○○○路○○○號內，向乙○○以伍佰元新台幣購得注射針（內有稀釋海洛因液體），而警方當場將乙○○查獲。」、「我與乙○○並不認識，我只因跟乙○○說我認識『平仔』、『 阿成 』， 王嫌 才沒有戒心，而在冰箱內拿出壹支注射針筒（內有摻海洛因），且告訴我只剩下這一點海洛因加液體的注射針液。」、「我是與乙○○說有沒有海洛因或安非他命，拿一點賣給我，好讓我能解癮，因為現在很難過，且我也認識『平仔』與『阿成』，所以乙○○才從冰箱拿出注射針筒，我就拿五百元給他，而後乙○○才將注射針筒交給我，我立即注射針筒由警方處理，‧‧‧」等語（見警卷第四頁）。且於原審法院審理中供稱：「之前我已向『平仔』買了很多次，我都是向他買粉狀的海洛因，那天我去那裡是要向平仔買海洛因，那裡是保養廠，二樓有搭房子，我敲門是被告來開門，我不認識被告，我問他那裡有沒有海洛因，他一開始說沒有，他說他沒有在賣海洛因，我跟他說我很痛苦，拜託他很久，他才從冰箱找出一個針劑給我，到底是不是海洛因我不知道，我們都沒有談到錢的問題，拿了針劑我丟了五百元在床頭，‧‧‧」等語（見原審卷第二二頁）足徵證人已明確指述有向被告購買前開毒品之事實。被告於警訊時，亦供承：「我有見過『平仔』販賣毒品，我沒有與其共同販賣毒品，且我有見過『平仔』都從冰箱取出毒品售予不特定人，而今天他正好不在，我好心才幫其取出針劑代其販賣予 廖某 ，且收的錢也準備要交給『平仔』」（見警卷第二頁）、「該新台幣五百元我已收受放置我褲袋裡」（見警卷第一頁背面），益徵被告有販賣行為。
㈡本件確係警員先查獲廖榮富後，經警方授意，由廖榮富前往向綽號「平仔」之男
子購買毒品，業據查獲警員喻再興於原審法院到庭證述屬實（見原審卷第二三頁），經核其所述之查獲經過與證人廖榮富之供述符合。被告於原審審理中，亦坦承有交付前開針劑予廖榮富之行為（見原審卷第六五頁）。
㈢此外，並有針劑一支扣案可佐，而扣案之針劑經送高雄醫學院附中和紀念檢驗結
果，確含甲基安非他命及海洛因成份，有該院八十九年六月十三日Ｂ0000000號檢驗報告單可參（見原審卷十五頁）。
㈣至證人 戴惠君 雖到庭證稱：其曾目睹扣案之針劑係廖榮富自行由冰箱內取出，並
非被告交付云云，惟經本院將其與被告隔離訊問結果，被告係供稱：「我那天有到那裡去，廖榮富也有到那裡要找『平仔』，我說『平仔』不在，我說我有看過『平仔』平常有在冰箱拿出毒品，所以我告訴他你自己去找，結果他在冰箱內找到，東西是用衛生紙包的，他要離去自己將錢放下就走了，後來警察就進來了。我並沒有與廖榮富談到價錢。我與『平仔』是因為保養車子認識的。當天我與戴惠君一同去找『平仔』我們有遇到他，我說車子在樓下保養，後來他出去拿東西，我們就留在那裡。高雄市○○區○○○路○○○號那裡是修理廠，樓上的閣樓是『平仔』住的地方，平時我海洛因都向『平仔』買的，每次大約拿兩千多元向他買。後來過了約半小時廖榮富才到。他說要找『平仔』所以我才幫他開門」（見本院卷第四一頁）；證人戴惠君則稱；「當天我與乙○○去那裡保養車子，後來乙○○在二樓，我去樓上找他，我有看到一個年輕人在那裡，他自己開冰箱，拿走一個夾鏈袋，然後放了五百元在桌上有說拿給『平仔』然後就走了」、「（你當天有無遇到『平仔』？）當天他本來有在家裡，我們在一樓遇見他，後來就出去了，所以我們在那裡等他。」「（是「『平仔』先走還是廖榮富先來？）『平仔』中午就出去了，廖榮富兩、三點才來，隔了二、三個小時。我是廖榮富走了之後我就在二樓了，警察是在廖榮富走了之後半個小時來進來，那時我在二樓。廖榮富先上二樓我才上去，我是要去找乙○○。」「（問被警察抓到之前，你們在保養廠多久？）半天，我們是快中午之前去的，被警察抓時已經三、四點了。去了一會兒『平仔』就出去了，直到廖榮富進來，我才上去」（見本院卷第四二頁），足徵其二人就「平仔」離去後，其二人是否同在樓上，「平仔」離去後多久，廖榮富方行到達，及廖榮富所取出之針劑包裝之供述均不相同，是其所述顯然不足為被告有利之證據。又證人廖榮富於本院調查中，雖翻異前詞，供稱：前開針劑係其自行在冰箱內取出，並非被告交付云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤又本件被告交付毒品予廖榮富後，已從中收受五百元，此業經其於警訊中自白（
見警卷第一頁背面），且販賣毒品為重罪，被告如非為從中獲利，亦無自甘冒犯罪之危險，而販賣毒品之理。綜上所述，被告所辯並未販賣毒品，顯不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。
二、核被告販賣含有毒品海洛因與安非他命給他人之行為，係犯毒品危害妨制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪、第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告一個販賣行為觸犯上開二種罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告雖係以幫助「平仔」販售毒品之意思將毒品交付廖榮富，然交付之行為為販賣之構成要件，故被告係以幫助之意思而為犯罪構成要件之行為，仍為正犯。查本件係廖榮富為警查獲，廖榮富坦承有施用第一級毒品，並供出毒品係向一位綽號「平仔」所購買，經警方授意，廖榮富帶同警方至高雄市○○區○○○路○○○號欲向綽號「平仔」購買毒品，因綽號「平仔」不在家，適有乙○○在該屋內，乙○○即基於販賣毒品之意思，自上開處所冰箱內取出含有毒品海洛因與安非他命注射針筒壹支交付廖榮富，已如前所述，則本件廖榮富原無購買毒品之意思，其虛與被告受讓毒品，僅意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，則被告雖有販賣毒品之意思，但因廖榮富並無實際購買毒品之真意，縱形式上已互為交付毒品，但事實上其二人不能真正完成販賣毒品之行為，則應成立販賣毒品未遂罪，是被告販賣第一級毒品，未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。又被告持有海洛因與安非他命之行為，本應以持有論，為其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級、第二級毒品罪。甲訴人雖僅就被告販賣第一級毒品罪部分起訴，然被告販賣第二級毒品罪部分與起訴之事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告係成立販賣毒品罪，原判決認係成立轉讓毒品，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品一次，對社會之危害尚非重大，及參酌犯罪之目的、手段、犯罪後之態度，暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之含有毒品海洛因與安非他命注射針筒壹支，係毒品，依法沒收銷燬之。其販賣毒品所得五百元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第二十六條前段、判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年一月二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年一月五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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