臺灣高等法院105年度聲字第788號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第788號刑事裁定

裁判日期：民國105年03月18日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第788號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人鄭文生上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第332號），本院裁定如下：
主文鄭文生犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人鄭文生前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經臺灣臺北地方法院、本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯附表所示之罪後，刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日生效。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）」。修正後刑法第50條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
二、查受刑人所犯附表所示之罪，均經分別確定在案，各罪均為裁判確定前所犯，有卷附裁判書、本院被告前案紀錄表可憑。又附表編號1之罪所處之刑得易科罰金，編號2之罪所處之刑則不得易科罰金，依上開說明，合於刑法第50條第1項但書情形，依同法第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑。茲受刑人已依法提出聲請，有「定應執行刑聲請書」附卷可參，本院審核認聲請人之聲請為正當。
三、刑事訴訟法第370條原規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」；嗣於103年6月4日修正增列：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑（第2項）」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之（第3項）」，並於同年月6日生效。本件受刑人因意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區（即附表編號2）、使公務員登載不實（即附表編號1）、媒介營利性交等3罪，前經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1148號、第1566號判決分別判處有期徒刑1年8月、4月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月。其中使公務員登載不實部分（即附表編號1）因未據上訴而告確定；媒介性交罪部分嗣由本院撤銷改判無罪，經最高法院駁回檢察官上訴而告確定；意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分（即附表編號2），則由本院撤銷改判為有期徒刑1年
7月，並經最高法院駁回上訴而告確定。本院審酌受刑人被訴媒介性交部分業經撤銷改判無罪，意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分則自第一審所處有期徒刑1年8月降為1年7月，並參照前揭修正後刑事訴訟法第370條第3項之規定意旨，爰定其應執行刑如主文所示，以符數罪併罰定應執行刑之法律秩序理念及法律目的之內部界限。
四、又原判決附表編號1之案號有漏載情形，爰更正如本判決附表所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年3月18日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李文傑中華民國105年3月18日