臺灣高等法院臺中分院102年度重上更(六)字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上更(六)字第12號刑事判決

裁判日期：民國102年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度重上更(六)字第12號上訴人即被告 丹詠毅 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2331號中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11045號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第一級毒品無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於：
㈠93年1月10日下午6時11分許（起訴書原記載於93年1月18日
，已由公訴檢察官於本院更五審更正為93年1月10日）、同年月23日下午1時36分許、同年月24日凌晨3時33分許、同年月25日下午9時44分許，均在臺中市○○路與青海路口，以每小包新台幣（下同）2千元之價格，將其所有之第一級毒品海洛因販賣予 林達敏 4次，分別賺取3千元（3次）及1萬8千元牟利。
㈡93年1月間，在 陳國 華位於臺中市○○區○○里○○路○○號
住處，以3千至5千元之價格，將其所有之第一級毒品海洛因販賣予 陳國華 3次牟利。
㈢由 黃添啟 以其女友 黃心緹 門號0000000000號行動電話與被告
甲○○上開門號行動電話連絡後，被告甲○○於92年10月2日、同年11月10日、同年11月21日、同年11月30日、同年12月8日販賣第一級毒品海洛因予黃添啟5次，分別賺取價款3千元、6千元、5千元及4千元牟利。
因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、修正前刑法第56條之連續販賣第一級毒品罪嫌。
二、上訴人即被告（下稱被告）甲○○被訴除前開連續販賣第一級毒品罪外，並連續於92年10月2日、同年11月10日、同年
11月21日、同年11月30日、同年12月8日，以每小包2千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予黃心緹5次及同年11月21日、11月30日，販賣第二級毒品安非他命予黃添啟2次。
其被訴連續販賣第二級毒品罪部分，業據本院以100年度重上更㈢字第20號判決無罪，未據檢察官上訴而告確定，此為最高法院101年度台上字第898號判決所載明。故本院審判範圍僅限於被告甲○○被訴連續販賣第一級毒品罪部分，先予敘明。
三、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決係將原審判決認定被告有罪部分予以撤銷改判被告無罪，依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
五、又查毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。公訴人認被告甲○○，連續對⑴林達敏、⑵陳國華、⑶黃添啟有前開公訴意旨所載之販賣第一級毒品犯行，無非係以證人林達敏、黃心緹、黃添啟、陳國華、 李陽成 等人之證述及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為據。訊據被告自始否認有販賣第一級毒品海洛因予林達敏、陳國華、黃添啟等人之事實。經查：
㈠關於被告被訴販賣海洛因予林達敏4次部分：
⑴證人林達敏固於93年5月6日警詢時證稱：「…（警問：你之
前所施打海洛因係於何時？何地？向何人購得毒品？如何聯絡？多少錢購得？）我向一位甲○○、綽號『 阿丹 』之男子所購買的，每次都是打電話與甲○○、綽號『阿丹』海洛因毒品及數量，然後再相約到我住家路口；以一小包新台幣二千元之價格購得，重量我並不知道，甲○○聯絡電話為0000000000，每次交易大約都是新台幣二千元左右…（警問：警方執行通訊監察得之93年1月10日18時11分5秒你持0000000000打入0000000000向甲○○購買毒品海洛因新台幣3千是否屬實？）屬實；（警問：警方執行通訊監察得知93年1月23日13時36分6秒你持0000000000打入0000000000向甲○○購買毒品海洛因新台幣3千是否屬實？）屬實；（警問：警方執行通訊監察得之93年1月24日3點33分47秒你持0000000000打入0000000000向甲○○購買毒品海洛因新台幣3千是否屬實，甲○○有無答稱：等一下叫少年送貨過去？）屬實，有；（警問：警方執行通訊監察得知93年1月25日21時44分25秒你持0000000000打入0000000000向甲○○購買毒品海洛因新台幣3千是否屬實？）屬實。當時我是向甲○○問一錢價格而已；（警問：你向甲○○購買毒品都約在何處交貨？）都是在本市○○路與青海路口交貨…」等語。然證人林達敏於本院上訴審審理時業已改稱：「…（問：為何在93年5月6日台中市警局第二分局警訊筆錄時，告訴警察你曾經跟被告買過毒品？）因為那個時候我有打電話給被告有沒有搖頭丸，但沒有跟被告買過東西，警方就說通聯紀錄有錄到我和被告的對話。（問：93年5月6日製作之後有無詳細看過？）沒有。警察有跟我說你東西是跟甲○○拿的，我說對，就這樣而已。（問：為何會配合警方製作不實的筆錄？）警方說我有跟他拿東西，我說有啊。（問：東西是指什麼？）海洛因。（問：究竟有無跟被告拿過任何的毒品？）他本人沒有拿給我過，我打電話問看看有沒有地方拿東西（毒品）而已，我跟被告拿的都是去玩的時候拿搖頭丸。搖頭丸是他請我吃的。我染上海洛因的毒癮，有打電話問被告那裡有沒有，他說他幫我問他朋友看看他朋友那裡有沒有，是他朋友拿給我的。（問：被告拿搖頭丸請你吃，有無任何對價？）沒有，我們是認識很久的朋友了，我們有時候都會互相請。（問：
事後有無跟被告查證是何人拿海洛因給你？）沒有…（問：剛剛證述被告的朋友拿海洛因給你『二次』，一次大概多少？）一次的量大概摻一支香煙，大概一次一千元。我沒有付錢給他，我只有跟被告說我毒癮發作，請被告救我，就跟被告拿二次而已…（問：警方的通聯紀錄中有監聽到你跟被告買毒品？）我有打電話問被告說現在海洛因一錢多少錢，我叫他幫我問問看多少錢拿得到…沒有向被告買海洛因」等語（本院94年度上訴字第1735號卷第177頁至第178頁）。縱使原審曾依職權調取證人林達敏之警詢錄影光碟片勘驗結果，認警員詢問證人林達敏時，係採一問一答方式進行，有錄影錄音，且其陳述內容亦與警詢筆錄內容相符，未見有何以不正方法訊問情事，有原審勘驗筆錄及錄音譯文等在卷可參（原審卷㈡第64至73頁）。且觀之警詢錄音譯文所示，警員與證人林達敏間對話自然，證人先自承施用海洛因，並無供稱施用搖頭丸且指稱向被告拿搖頭丸之情，而警員係依通訊監察譯文內容，直接訊問證人「警方已由監聽得知」其向被告購買海洛因之時間、金額後，由證人林達敏自己供述屬實，亦未有警員要求其指證被告販毒之情形，應可認林達敏警詢之內容應係出於自由意志陳述。然依證人林達敏警詢筆錄後所附「通訊監察作業譯文摘要報告表」（臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11045號卷【下稱偵查卷】第11至12頁）所附證人林達敏與被告持用之0000000000號談話內容，證人均直接告稱「要三千元海洛因」等語，顯與下述本院上訴審調取通訊監察光碟勘驗所得之實際譯文尚有不符之處（下列譯文，對話雙方均未曾說出毒品種類），故證人林達敏於警詢中，依警員出具之上開通訊監察譯文摘要報告表，而為前開「屬實」之證述，是否受到該摘要報告表過於明顯之毒品交易對話記載之影響，實不無疑問。況且，證人林達敏於審判中已否認有向被告購買海洛因之事實，證稱下述通聯譯文，係要被告幫其向被告的朋友拿海洛因之情，換言之，就被告是否販賣海洛因？或僅為轉讓？或屬幫助施用？證人於警詢中之陳述與審判中已有所不符，何者為真，均有可疑之處，尚難僅憑證人之唯一指述，予以認定被告罪行。
⑵且針對上開「通訊監察作業譯文摘要報告表」所載，本院上
訴審於95年3月20日函向臺中市警察局調取監聽被告持用之0000000000號行動電話全部完整通話錄音光碟，而於95年4月4日勘驗，依其勘驗錄音光碟譯文（本院上訴審卷第82至
85頁）與上開「摘要報告表」相互對照如下：①公訴意旨所指被告於93年1月10日下午6時11分與林達敏之
通話內容，查無在臺中市警察局提供之錄音光碟內，故無法比較實際對話內容與「摘要報告表」所載之差異。而經本院前審函請臺中市政府刑事警察大隊提供上開電話之通聯記錄及全部譯文，經函覆本院謂：0000000000號電話通聯記錄已逾五年保存期限，無法提供，並附譯文20張等語（本院101年度重上更㈣字第10號卷第82至103頁），另臺中市警察局第二分局亦於101年5月25日函本院謂：0000000000、00000000000電話門號監聽資料已陳交臺灣臺中地方法院審理，其餘附件因職務調動及辦公處所遷移無處尋覓，監聽門號亦因時效超越多年，已無從調閱等語（本院更㈣審卷第118頁）。是依下述勘驗所得，該「摘要報告表」所載之談話內容皆與實際對話容有「相當程度」之出入，本院認為無從以此具有疑義之「摘要報告表」記載，遽為被告此部分販賣海洛因犯行之佐證。
②而公訴意旨所指被告於93年1月23日下午1時36分6秒與林達敏之通話內容，其上開「摘要報告表」記載：
B（林達敏）：喂阿丹我還要三千元「海洛因」叫人過來。
A（被告）：好。
B（林達敏）：送到我本市○○○○○路口。
A（被告）：知道。
然本院上訴審依錄音光碟勘驗所得，雙方實際通話內容則為：
B（林達敏）：在哪裡？A（被告）：啊？B（林達敏）：在哪裡？A（被告）： 豐原 。
B（林達敏）：不然再3千。
A（被告）：啊？B（林達敏）：3千啦。
A（被告）：哇…B（林達敏）：不然再叫人送。
A（被告）：啊？B（林達敏）：叫人送過來。
A（被告）：什麼時候？B（林達敏）：現在，等下啊！A（被告）：再等一下啦。
B（林達敏）：不要緊，不趕，不很趕。
A（被告）：不趕喔，你現在在那裡？B（林達敏）：在家啊A（被告）：那裡的家？B（林達敏）：四川路這裡。
A（被告）：那裡？B（林達敏）：四川路，你今天來的這裡。
A（被告）：好啦好啦，我聯絡到打電話給你B（林達敏）：嗯。
A（被告）：有確定喔？B（林達敏）：有啦。
A（被告）：有確定喔？B（林達敏）：有啦。
A（被告）：不要再那個喔？B（林達敏）：知道啦，不會啦。
由此可見，被告與林達敏間之實際對話內容，雙方未曾提及「毒品種類、名稱」或有關毒品之暗語及確切之交易地點，是上開「摘要報告表」直接載明「阿丹我還要三千元『海洛因』」、「送到…『四川與青海路口』」云云，即屬可議。縱使，被告與林達敏上開通話目的，確係為了毒品交易（即林達敏於本院上訴審證稱委由被告詢問毒品貨源），惟依上開內容，被告對林達敏稱其人在豐原、「好啦好啦，我聯絡到打電話給你」等語，亦可認定被告接聽電話當時人在豐原，或不便前往臺中交付毒品，或因無毒品在身，須與他人聯繫取得毒品後，再三向證人確認「有確定？」，取貨後方可與證人林達敏再次確認交付之情，因此，徒依上開通話內容，已難憑認被告與林達敏當日確有在四川與青海路口，交易3千元海洛因之事實甚明。且被告當時人在豐原，猶須與他人聯繫後取得海洛因，或委由他人交付毒品，其勢必於上開通話結束後撥打他人電話，甚至再次與林達敏確認交付毒品之時間、地點，然除上開通話內容外，依前開臺中市政府刑事警察大隊函送本院之譯文20張顯示，卻未見被告當日另有與他人聯繫或再與被告通聯之情，而此「摘要報告表」所載之雙方談話內容，既與實際對話容有「相當程度」之出入，因此，證人林達敏於警詢中依警員提出之「摘要報告表」內容回答「屬實」之陳述，已難以佐信被告確有此部分販賣海洛因犯行。
③公訴意旨所指被告於93年1月24日凌晨3時33分47秒與林達敏之通話內容，其上開「摘要報告表」記載：
B：喂阿丹我要三千元「海洛因」，我是 小黑 的太太。
A：好等一下我叫少年送貨過去。但經本院上訴審依錄音光碟勘驗所得，雙方實際對話內容卻為：
A（被告）：喂。
B（林達敏之妻 石曉雯 ）：喂，我黑仔他老婆。
A：ㄟ，怎樣？
B：你「幫我送3張」過來。
A：啊？
B：3張。
A：你在哪裡？
B：在青海路這間房子這裡。
A：青海路那裡喔，這樣「我到的時候跟你打電話」。
B：好。
A：好。
B：多久？
A：半個鐘頭好嗎？
B：好。由上情可見，該次係林達敏之妻石曉雯與被告之通話，顯與林達敏於警詢中依警員提出之上開「摘要報告表」，回答其當次向被告購買毒品海洛因「屬實」之陳述完全不符，且對話雙方未曾提及「毒品種類、名稱」，充其量只說「送3張過來」而已，至於被告與石曉雯間是否有此毒品交易，已非無疑。另林達敏之妻石曉雯是否有向被告購買海洛因？已據證人林達敏於本院前審證稱：「（問：請求提示93年1月5日偵字卷第11頁卷附通訊監察摘要報告，電話是誰的？）這個電話是我太太的，但我們都會使用，這個電話都是我太太在用，我太太叫石曉雯…（問：就你所知，你太太是否曾經跟被告買過毒品？）我和我太太沒有住在一起，我知道她和被告認識，但是不知道她有沒有跟被告買過（本院上訴審卷第179頁）等語，而石曉雯前經本院傳拘，但均傳拘無著而未到庭，有臺中市警察局第五分局函附之拘票及報告書在卷可稽（本院101年度重上更㈤字第34號卷第108頁至第111頁），則公訴意旨所指被告此部分販賣毒品予林達敏之事實，既僅以前開林達敏之妻與被告通聯之內容為據，而上開通聯實際對話內容，未有一語提及毒品種類、名稱，除不足以證實被告確有販賣海洛因予林達敏之事實外，反之，正足以推翻證人林達敏於警詢所陳由其自己交易之真實性，故難以其與事實不符之指述，認定被告有此部分販賣海洛因之犯行。
④公訴意旨所指被告於93年1月25日晚間9時44分25秒與林達敏之通話內容，上開「摘要報告表」記載：
B（林達敏）：喂阿丹拿一錢「海洛因」給我。
A（被告）：有沒有確定「價錢一萬八千元」。
B（林達敏）：確定「我幫人調貨的」沒問題。
A（被告）：好等一下我叫人送過去。
然經本院上訴審依錄音光碟勘驗所得，其雙方實際對話內容卻為：
B（林達敏）：喂。
A（被告）：ㄟ。
B（林達敏）：我一個朋友說要拿1錢。
A（被告）：嗯。
B（林達敏）：他說「不知你東西好還是壞」，你聽懂嗎
？A（被告）：嗯。
B（林達敏）：他說他不好意思拿「版子」，乾脆說要拿1千，看「版子」好還是壞。
A（被告）：你跟他說就好了啊？B（林達敏）：我跟他不錯（A：對啊），他就不相信啊（
A：又不是不好的），我這裡也沒有東西可以給他試，你聽懂嗎？A（被告）：ㄟ。
B（林達敏）：不然你先拿1千過來，我拿去給他，給他看版子好還是壞，他如果要的話，他要拿1錢。
A（被告）：沒有啦，那就一次拿啦，晚上我一次拿給你啦。
B（林達敏）：這樣喔。
A（被告）：是啦。
B（林達敏）：好啦好啦，這樣你晚上的時候順便…不然
他是說要先拿1千，說要看你的東西怎樣好或壞，如果好的時候才要拿1錢。1錢要算多少？A（被告）：嗯？B（林達敏）：1錢要算多少？我跟他開1萬8。
A（被告）：對啊。
B（林達敏）：我跟他開1萬8。
A（被告）：對啊。
B（林達敏）：你要賣我多少？A（被告）：就差不多那個價錢啊，你嘛卡拜託ㄟ。
B（林達敏）：那樣喔，幹你娘，「那我沒得賺了」啊！A（被告）：你加那個啊。
B（林達敏）：啊？A（被告）：跟他抽啊，不會喔。
B（林達敏）：啊？什麼？A（被告）：你跟他說跟他抽啊B（林達敏）：跟他抽？A（被告）：對啊。
B（林達敏）：這樣喔。
A（被告）：對啊。
B（林達敏）：好啦好啦，看怎樣啦（A：好不好？），要
不然他是趕著要，他現在是說不知東西到哪裡，你聽懂嗎？（A：嗯嗯）是說不然先拿1千，說他如果『好勢』時，會馬上決定，他有錢啊，看你意思怎樣，要不然他要去『暗房』那裡拿。
A（被告）：對啊，不然你跟他說，你跟他說就好了啊…B（林達敏）：你現在人在那裡？A（被告）：啊？B（林達敏）：你在市內嗎？你不是在市內嗎？A（被告）：還沒。啊？B（林達敏）：啊？什麼？A（被告）：還沒B（林達敏）：你幾點要進來？A（被告）：等一下啊。
B（林達敏）：好，你等一下進來再說，我老婆大概今晚10點多會進來。
A（被告）：好啦好啦。
B（林達敏）：是啊是啊，不然你看怎樣A（被告）：好啦好啦。
由此可見「摘要報告表」所載「拿一錢海洛因」、「價「錢一萬八千元」、「等一下我叫人送過去」等語，均與雙方之實際通話內容有所不符，上開實際通話內容明確顯示林達敏僅止於向被告詢問價格，並未約定由被告販賣1萬8千元海洛因予林達敏，核與林達敏於警詢中供稱「當時我是向甲○○問一錢價格而已」等語相符，此外，又無雙方在此次通話後交易毒品之事證，是上開通話內容充其量僅足以證明林達敏曾向被告詢問一錢毒品之價格，並提議試貨，所謂1萬8千元係林達敏對其友人之出價，被告僅順其「話尾」說就這個價錢，林達敏甚至表示伊無賺頭等情，即雙方仍在洽談之階段，顯無積極證據足以證明被告有販賣林達敏毒品海洛因1萬8千元之事實可言。
㈡關於被告被訴販賣海洛因予陳國華3次部分：
⑴證人陳國華固於93年3月8日警詢時證稱：「…（警問：你吸
食之海洛因係向何人購買？）我是向一名綽號「阿丹」之男子購買的…（警問：警方執行通訊監察於93年1月11日16時5分1秒你持000000000撥打給甲○○之行動電話0000000000中，你要向甲○○購買海洛因毒品，並向甲○○要求快一點並要去甲○○家裡購買海洛因毒品，是否屬實？）是的；（警問：警方執行通訊監察於93年1月11日16時11分41秒，甲○○持0000000000撥打給你的行動電話0000000000中，你稱有海洛因先拿來，我受不了了，是否屬實？）是的；（你共向甲○○購買海洛因幾次？每次購買多少？）我共向甲○○購買3次海洛因。不一定有時3千元，有時5千元…（警問：
你於何地向他購買毒品？）我要求他將海洛因送到我永春路56號家裡」等語；惟陳國華於偵查中即具結證稱：「我是請甲○○幫我去拿，我拿錢給他，叫他幫我叫貨…警訊所言是警察叫我如此說的，警訊中所陳購買3次之時間地點忘記了」等語（上開偵查卷第22至23頁）。而查除下述93年1月11日之通聯內容外，均無證人陳國華所述其餘2次向被告購買海洛因之通話內容，業經本院前審函請臺中市政府刑事警察大隊查明屬實，已如前述，是證人陳國華於警詢中所指被告另2次販賣海洛因之事實，已無其他證據可為佐證，合先敘明。
⑵至於被告持用門號0000000000行動電話雖於93年1月11日下
午4時5分1秒、11分41秒，2度與證人陳國華持用之0000000000號行動電話通聯，有通訊監察譯文表在卷可稽（臺灣臺中地方法院檢察署92年度他字第2435號卷【下稱他字卷】第63頁），惟同日被告亦有與李陽成通聯之事實，亦據證人李陽成分別於警詢、偵查中證實在卷，且有通訊監察譯文表存卷可為對照（上開卷第115頁），而本院上訴審於95年3月20日函向臺中市警察局調取監聽被告持用之0000000000號行動電話全部完整通話錄音光碟，經勘驗被告分別與證人陳國華、李陽成之依序通話內容如下：
1.93年1月11日下午4時5分5秒（上開通訊監察譯文記載時間為5分1秒）：證人陳國華持用之0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000行動電話：
A（被告）：喂。
B（陳國華）：喂。
A（被告）：ㄟ，喔。
B（陳國華）：多少？A（被告）：再忍一下好嗎？B（陳國華）：啊？A（被告）：我現在打電話給他了，叫他問價錢多少，我說東西要好的東西。
B（陳國華）：啊？A（被告）：我剛剛跟他說東西要好的東西，叫他看價錢多少，叫他馬上報給我，說要回去問了。
B（陳國華）：喔，怎會那麼慢，啊你在哪裡？A（被告）：我在家裡這裡。
B（陳國華）：南屯那裡？A（被告）：對啊。
B（陳國華）：好，我等下到家裡去。
2.同日下午4時6分1秒被告持用門號0000000000行動電話撥打證人李陽成持用門號0000000000號行動電話：
B（李陽成）：喂。
A（被告）：有嗎？B（李陽成）：他打電話過去問他價錢。
A（被告）：哭么，快一點啦。
B（李陽成）：好。
A（被告）：對啊，如果價錢可以，東西可以就拿了。
B（李陽成）：好。
A（被告）：對啊。
B（李陽成）：好，我看怎樣，看他問得怎樣，我等下再打電話給你，他等下會馬上打電話給我。
A（被告）：趕快趕快，人家在催了。
B（李陽成）：喔。
A（被告）：人家那個那個。
B（李陽成）：好啦。
A（被告）：要趕著看醫生的那個。
B（李陽成）：嗯。
A（被告）：嗯，快一點。
B（李陽成）：好。
3.同日下午4時11分4秒，被告持用門號0000000000行動電話撥打證人陳國華持用門號0000000000號行動電話：
A（被告）：喂。
B（陳國華）：喂。
A（被告）：喔。
B（陳國華）：啊有嗎？A（被告）：還沒ㄟ，現在在等他報價錢上來。
B（陳國華）：啊伊那裡到底有沒有東西啊？A（被告）：他那裡應該有東西。
B（陳國華）：啊有東西…A（被告）：有東西，我跟他要求東西要好一點。
B（陳國華）：有東西先跟他拿沒關係，我只要度今天而已，明天我東西就進來了。
A（被告）：喔。
B（陳國華）：我這裡現在都沒有半點東西，你聽懂嗎？A（被告）：那我馬上跟他那個。
B（陳國華）：對啦。
A（被告）：看他價錢多少這樣。
B（陳國華）：對啦，你跟他問看看怎樣。
A（被告）：好好好。
4.同日下午4時12分55秒被告持用門號0000000000行動電話撥打證人李陽成持用門號0000000000號行動電話：
B（李陽成）：喂。
A（被告）：多少？B（李陽成）：他還沒打啦。
A（被告）：啊？。
B（李陽成）：他還沒打來啦。
A（被告）：哭么，不然你乾脆跟我報他的電話幾號，我打去給他，人家趕著救命。
B（李陽成）：我看一下。
A（被告）：喔。
是由被告分別與證人陳國華、李陽成通話之順序觀之，被告係先接獲證人陳國華催請儘速提供「東西」，被告再打電話給證人李陽成詢問「有嗎？」，並要李陽成「如果價錢可以，東西可以就拿了」、「人家在催了」等語；隨後被告再打給陳國華稱「在等報價」，「有要求東西好一點」，證人陳國華略感不耐，回稱「我這裡現在都沒有半點東西」，被告乃再致電李陽成，惟李陽成告稱對方尚未回電，被告即回稱「人家趕著救命」，要李陽成提供對方之電話號碼，自己要聯絡，惟譯文中並未顯示李陽成有告知他方電話號碼之情。因此，就上情可知，即便被告於原審審理時自承其與證人陳國華上開通話內容僅為「敷衍」，因為當時伊已戒除毒品云云（原審卷㈡第93頁），如以被告與陳國華通話後即致電證人李陽成、又2次與李陽成通話時為陳國華「調貨」殷切態度、口氣觀之，前開「敷衍」一事雖不可採信。然上開譯文內容，卻僅顯示被告為證人陳國華，而與李陽成聯繫毒品來源為止，三方更從未提及毒品之價格與數量，是證人李陽成於偵查時供稱：「甲○○打電話給我，叫我幫他拿海洛因給他，是要救人，我後來沒有幫他」等語（偵查卷第24頁），已非不能採信。反觀，證人陳國華於警詢中依警方提示之2次通話譯文，最後指稱 伊有 要求被告將海洛因送伊永春路56號家裡（完成交易）云云，除與前開第一通譯文陳國華詢問被告在何處，被告答稱在「家裡」，陳國華即回稱「南屯？我等下到家裡去」有所不符，指證已現瑕疵外，又上開譯文顯示被告當時確無毒品可供販賣，則被告究竟從何處取得毒品，於何時？何地？販賣給陳國華，自有可疑。此外，本院前審曾調取陳國華所持上開行動電話之帳單通話明細資料，顯示被告與陳國華於前開2次通話後，更於同日下午4時17分
23秒、5時8分59秒、19分34秒、22分5秒、33分38秒、35分8秒、54分48秒等7次通話（本院更㈣卷第112、113頁），然依前述，被告行動電話之通訊內容，除臺中市政府刑事警察大隊已函送本院之譯文20張暨陳報本院已經勘驗之光碟外，別無其他資料可查，是以當時被告之行動電話既在警方依法監聽之情況下，倘若被告與陳國華前開7通對話內容，確實關乎被告前開2次通話後，被告輾轉已向他人調得海洛因往赴陳國華永春路56號住處交易之情，警方焉有不製作譯文，據以詢問證人之可能？⑶綜合以上所述，此部分因缺乏其他補強證據足以證實被告確
有販賣海洛因予陳國華之事實，尚難徒憑證人陳國華前後不一之指述，認定被告涉有此販賣毒品海洛因之犯行。
㈢關於被告被訴販賣海洛因予黃添啟5次部分：
⑴查證人黃添啟雖於警詢時證稱：伊是向1名綽號「阿丹」之
男子購買毒品。伊不知道「阿丹」之真實姓名，他的聯絡行動電話為0000000000號。警方所提供之甲○○照片，就綽號「阿丹」甲○○。伊共向甲○○購買5、6次毒品，向他購買海洛因及安非他命。伊是以伊女友黃心緹之0000000000號行動電話打給甲○○之0000000000號行動電話向他購買毒品，共向他購買2萬6千元左右。於92年10月2日向甲○○購買海洛因3千元、92年11月10日購買海洛因2千元、92年11月21日購買海洛因及安非他命毒品6千元、92年11月30日購買海洛因及安非他命5千元、92年12月8日購買海洛因4千元，5次都是在臺中市○○○路○○○號前成交。於92年11月21日、92年12月8日2次，伊女朋友黃心緹都在場等語（他字卷第57、58頁）；惟證人黃添啟於偵訊、原審及本院前審審理時均證稱，其未曾向被告購買毒品（偵查卷第24頁、原審卷㈠第212至223頁、本院上訴審卷第179頁背面），審理中均改稱其毒品係向綽號「鯊魚」之人取得，警詢所述是警察要其如此指認。縱其所稱其係配合警員而有前開指證，無從證實，然其前後供述不一，已堪認定，而全卷所附通訊監察譯文20張（本院更㈣卷第83至102頁），係警方在93年1月5日至同年3月
5日依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書實施監聽取得者，其中並無前開92年10月至12月等5次黃添啟以其女友黃心緹持用之行動電話與被告通聯之情，故存卷之通訊監察譯文已難據為證人黃添啟於警詢證述之佐證。
⑵另卷附被告持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，通話日
期僅有92年12月7日至同年月9日，且無通話內容（他字卷第14至21頁），其中於92年12月7日上午7時4分、10時46分雖有與證人黃心緹持用之0000000000號行動電話通聯情形（他字卷第16頁），然證人黃添啟於本院前審審理時到庭證稱：
「（問：0000000000這支電話是誰的？）我不知道是誰的。
（問：誰在用這個門號？92年間你是否有用過這個門號？）忘記了，好像沒有…（問：你是否有用這支電話打給甲○○買毒品？）沒有…（問：【提示92年他字第2435號卷第16頁電話通聯記錄並告以要旨】這裡有兩通電話是否為你打的電話？0000000000在92年12月7日早上7點04分，另外一通在同一天早上10點46分，這兩通電話是不是你打的？）不是我打的，我從來沒打過他的電話」（本院更㈢審卷第130、131頁），核與證人黃心緹於同日審理時證稱未曾將上開門號電話借給黃添啟使用等語相符（同卷第131頁背面）。況且，上開2次通聯紀錄均在92年12月7日上午，又非公訴意旨所認被告與證人黃添啟交易毒品之日期其中之一，亦無通話內容足以憑認通聯雙方係何人？所為何事？無從以該通聯紀錄據為證人黃添啟於警詢證述之佐證。
六、綜上所述，本案除證人林達敏、陳國華、黃添啟上開警詢中之單一指證外，因查無足以擔保其等證詞真實性之其他佐證，無從使本院形成被告確有公訴意旨所指連續販賣第一級毒品犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之連續販賣第一級毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○連續販賣第一級毒品部分撤銷，就被告被訴販賣第一級毒品部分，為被告無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國102年6月20日