裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1695號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1695號上訴人即被告 陳醫正 選任辯護人 蕭隆泉 律師
米承文 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第一一八七號中華民國一０一年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵字第九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳醫正犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾陸年貳月，從刑部分併執行之。
事實
一、陳醫正前曾因賭博、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經分別判處有期徒刑三月、一年七月、四月、十三年確定，經減刑並定應執行有期徒刑十四年八月確定，嗣經假釋出監後，又經撤銷假釋，執行殘刑後，於民國九十八年十一月二十四日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，以其所有之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與購毒者聯絡買賣毒品事宜，而為下列販賣海洛因犯行：
（甲） 王慶華 部分：
１、王慶華於一００年八月四日十六時十二分五十秒、十六時十九分十四秒許，以0000000000號行動電話門號與陳醫正所持用之0000000000號行動電話門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區鎮○路與英才路路口附近見面，見面後，陳醫正將數量不詳、價值新臺幣（下同）一千元之海洛因交予王慶華，王慶華則當場交付一千元而完成交易【附表編號１所示】。
（乙） 陳福仁 部分：
２、陳福仁於一００年九月三十日二十二時九分一秒、二十二時二十分二十九秒許，以0000000000號行動電話門號與陳醫正所持用0000000000號行動電話門號互相聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路附近公園見面，陳醫正騎乘紅色機車前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予陳福仁，並同意陳福仁積欠上該價款一千元而完成交易【附表編號２所示】。
３、陳福仁於一００年十月十日十三時三十六分一秒、十三時五十五分二十一秒許，以上開門號與陳醫正所持用上開門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路萊爾富便利商店前見面，陳醫正騎乘紅色機車前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予陳福仁，並同意陳福仁積欠上該價款一千元而完成交易【附表編號３所示】。
４、陳福仁於一００年十月十九日十五時十一分五十三秒、十五時十八分五十九秒許，再以上開門號與陳醫正所持用上開門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路童綜合醫院全家便利商店前見面，陳醫正委由與其有犯意聯絡之不詳真實姓名成年男子騎乘機車前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予陳福仁，並同意陳福仁積欠上該價款一千元而完成交易【附表編號４所示】。
（丙） 李永照 部分：
５、李永照於一００年十月二十一日九時一分二十五秒許，以0000000000號行動電話門號與陳醫正所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路○○○號港區綜合體育館全家便利商店前見面，陳醫正委由與其有犯意聯絡之 邱建仲 騎乘機車前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予李永照，李永照當場交付一千元而完成交易【附表編號５所示】。
６、李永照於一００年十月二十八日十三時十分二秒至十三時十九分二十一秒許，以上開門號與陳醫正所持用上開門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路○○○號光田醫院急診室前見面，陳醫正以不詳交通工具前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予李永照，李永照當場交付一千元而完成交易【附表編號６所示】。
（丁） 蔡福謙 部分：
７、蔡福謙於一００年十一月二十日八時二十七分至三十六分許，以0000000000號行動電話門號與陳醫正所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，約在臺中市○○區○○路○○○號全家便利商店前見面，陳醫正委由與其有犯意聯絡之邱建仲騎乘紅色機車前往，將數量不詳、價值一千元之海洛因交予蔡福謙，蔡福謙當場交付一千元予邱建仲而完成交易【附表編號７所示】。
二、另蔡福謙又於一００年十一月二十二日十六時一分至十六時二十七分許，以0000000000號行動電話門號與陳醫正所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，雙方約在臺中市○○區○○路大德國小對面統一便利商店前交易。惟陳醫正於當日十六時三十分許，即在臺中市○○區○○路○○○巷巷口為警拘獲，並扣得其所有供販賣此次毒品所用之海洛因二包（驗餘淨重0.0814公克、0.1216公克）及手機二支（分別插用0000000000及0000000000號SIM卡各一枚），警方復經陳醫正同意後，前往其位於臺中市○○區○○路○○號二樓租屋處搜索，再扣得其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、分裝袋五包、含有微量海洛因之白色粉末二包（驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克）及稀釋海洛因之白色粉末狀糖粉二包（驗餘淨重4.7222公克、4.6853公克）等物品【被告此部分所涉販賣第一級毒品未遂之事實，業據檢察官起訴，原審漏未判決，應由原審補充判決，詳後敘明】。
三、案經臺中市警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法院九十七年度台上字第六０三號判決意旨參照）。查，證人王慶華、陳福仁、李永照、蔡福謙於檢察官偵查時以證人身分作證【見臺灣臺中地方法院檢察署一００年度他字第四七七一號卷（下稱四七七一號他字卷）第二十二頁、第七十四頁至七十五頁、第四十一頁至四十二頁、第八十七頁】，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是上開證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、次按，國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十九年度台上字第三一二七號、九十七年度台上字第一０六九號判決參照）。經查，臺灣臺中地方法院所核發之一００年度聲監字第一三二六號（監察期間為一００年九月二十七日至一００年十月二十六日）、一００年度聲監續字第一三一二號（監察期間為一００年十月二十六日至一００年十一月二十四日）通訊監察書【見原審卷第二十七頁、二十八頁，警卷第四十四頁、四十五頁】係對被告陳醫正所持用行動電話實施監聽，屬依法所為之監聽。又偵查機關依據合法監聽所得監察錄音內容製作之通訊監察譯文，被告及其選任辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其選任辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文其書面作成時之情況，認為具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院九十八年度台上字第八三０號判決意旨參照）。查，本件有關證人陳福仁、李永照、蔡福謙於警局中指認犯罪嫌疑人之照片【見警卷第三十二頁、四十一頁、二十四頁】，既均係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指認」，應認上開證人於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表均應具有證據能力。
四、復按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所示之證據，本件檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
五、末按，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度台上字第一四０一號、六一五三號、三八五四號判決可資參照）。查，本件查扣被告所有之電子磅秤一個、行動電話二支等物，係經警方依法搜索而查扣，均非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，而上開證物與本案具有關聯性，被告亦未爭執上開證物之取得過程有何違法之情事，復經本院於審理中依法踐行調查程序，故應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、關於被告販賣第一級毒品海洛因予陳福仁、李永照、蔡福謙部分：
（一）訊據被告陳醫正（下稱被告）對此部分事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承諱【參見警卷第八頁反面至十頁、臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵字第九九二號卷（下稱偵查卷）第二十七頁、原審卷第八十五頁至八十七頁、本院卷第六十一頁】，核與證人陳福仁於一００年十一月二十二日偵查時證述【詳見臺灣臺中地方法院檢察署一００年度他字第四七七一號卷（下稱他字卷）第七十四頁反面、七十五頁】、證人李永照於一００年十一月二十二日警詢及偵查時證述【參見警卷第二十一頁、二十二頁，他字卷第四十一頁反面】、證人蔡福謙於一００年十一月二十二日警詢及一００年十一月二十三日偵查時證述【參見警卷第三十八頁至四十頁，他字卷第八十七頁】情節相符，
（二）且被告持用之行動電話自一００年九月二十七日至一００年十一月二十四日經實施通訊監察在案，此有臺灣臺中地院所核發之一００年度聲監字第一三二六號（監察期間為一００年九月二十七日至一００年十月二十六日）、一００年度聲監續字第一三一二號（監察期間為一００年十月二十六日至一００年十一月二十四日）通訊監察書【參見原審卷第二十七頁、二十八頁，警卷第四十四頁、四十五頁】在卷可稽，復有被告使用之門號為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，分別與證人陳福仁、李永照、蔡福謙等人所持用之行動電話之通訊監察譯文可資佐證【見警卷第十四頁、十三頁、十六頁】：
ㄅ、（陳醫正與陳福仁間之通話）┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年09月30│0000000000│→│0000000000│A：我朋友有過來，如果要幹嘛││日下午10時9│（陳醫正）││（陳福仁）│，再說啦││分1秒││││B：要不然看能不能先用一個給││││││我ㄚ││││││A：你明天要那個，我這是先跟││││││人家拜託的││││││B：嗯││││││A：好不好││││││B：好啦，我在家裡││││││A：大約十分鐘出來外面公園那││││││等││││││B：好│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月10│0000000000│←│0000000000│B：你在那？││日下午1時36│（陳醫正）││（陳福仁）│A：我在，你在哪？││分1秒││││B：我在家裡，我家沒人啦││││││A：你在家喔，要等下││││││B：你到再打給我│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月19│0000000000│←│0000000000│A：你過去童醫院對面那間全家││日下午3時11│（陳醫正）││（陳福仁）│B：你沒辦法過來喔。││分53秒││││A：沒辦法，你到在打給我。│└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
ㄆ、（陳醫正與李永照間之通話）┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月21│0000000000│→│0000000000│B：妳是誰？││日上午9時1分│（陳醫正）││（李永照）│A：我ㄚ妹他朋友你知道嗎？上││25秒││││次我們在阿妹那裡有見面││││││B：喔嗯嗯││││││A：妳知道喔，電話換這支喔│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月28│0000000000│←│0000000000│B：你說那？││日下午1時10│（陳醫正）││（李永照）│A：你人在沙鹿啦││分2秒││││B：我在沙鹿社頭這││││││A：社頭，要不然你過來光田相││││││等啦│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年10月28│0000000000│←│0000000000│B：我在光田啦││日下午1時19│（陳醫正）││（李永照）│A：你過來麥當勞對面這││分21秒││││B：不就合作金庫那││││││A：對│└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
ㄇ（陳醫正與蔡福謙間之通話）┌──────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│時間│對象A│出入│對象B│內容摘要│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月20│0000000000│←│0000000000│B：我 阿豐 現在方便嗎？││日上午8時27│（陳醫正）││（蔡福謙）│A：嗯││分44秒││││B：我在龍井40米路這││││││A：你到大庄童醫院在打電話給││││││我好嗎？││││││B：中棲路全家喔││││││A：嗯│├──────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│100年11月22│0000000000│←│0000000000│B：我阿豐││日下午4時1分│（陳醫正）││（蔡福謙）│A：嗯││33秒││││B：到那裡方便││││││A：體育館7-11那（文昌路上）││││││A：好││100年11月22│0000000000│←│0000000000│B：我到了││日下午4時27│（陳醫正）││（蔡福謙）│A：好││分47秒│││││└──────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘
（三）此外，復有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表【見警卷第四十六頁、四十七頁】可稽。綜上足認，被告此部分之自白確與事實相符，堪予採信。
乙、另關於被告販賣第一級毒品海洛因予王慶華部分：訊據被告對此部分事實，固於一０一年四月十七日偵查時及本院審理時一再辯稱：伊是無償轉讓海洛因予王慶華，並非販賣云云【參見臺灣臺中地方法院檢察署一０一年偵字第九九二號卷（下稱偵查卷）第四十五頁及本院卷】。然查，被告於一０一年八月八日原審審理時審判長詢問：「一００年八月四日十六時十二分五十秒、十六時十九分十四秒許，王慶華以0000000000號行動電話門號與你所持用之0000000000號行動電話門號相互聯絡，約在臺中市○○區鎮○路與英才路附近，你將數量不詳海洛因交予王慶華，王慶華則當場交付一千元而完成交易」之問題時，被告明確答稱：有，確有此事等語【見原審卷第八十六頁反面】，參以證人王慶華於一００年八月五日偵訊時陳稱：「（海洛因的來源？）跟綽號 大仔 之人（即指被告，以下稱被告）買的，被告的電話是0000000000。．．．我在八月四日○○○鎮鎮○路○○○路口附近，向被告購買一千元一包的海洛因，一包大約可以施用一次的量．．．等語【見他字卷第十七頁】；證人王慶華復於一００年八月二十六日偵查時具結證稱：「．．．我是一００年八月四日十六時許警方來查緝，十七時許做筆錄，跟被告聯絡時間是十六時十二分及十六時十九分，○○○鎮○路上，英才路與自由路的中間，是要見面交易的時間，拿到海洛因後就摻在香菸內施用完畢．．．之後就被警方查獲等語【見他字卷第二十二頁】，是被告於原審審理時就此部分事實之自白與證人王慶華上開偵查時之證詞互核相符，且依他字卷內所附被告與王慶華之通聯記錄可知，王慶華於一００年八月四日十六時十二分五十秒、十六時十九分十四秒許，確有以0000000000號行動電話門號與被告之0000000000號行動電話門號有相互聯絡之事實無訛【見他字卷第二十一頁】。況證人王慶華與被告之間並無任何仇隙，衡情應無設計構陷之可能，證人王慶華之述情節應屬真實，堪為採信。
丙、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決要旨參照）。又按販賣海洛因無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。茲查，本案被告分別所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確有前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，均屬有償行為，被告均係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款或事後再約定時間收取價款，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓第一級毒品海洛恩予上開購毒者，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。被告嗣後雖辯稱關於王慶華部分係為轉讓毒品之犯行，並非販賣，非但與其於原審審理時所述不合，且觀諸被告之智識年齡、精神狀態，縱使不諳法律，客觀上認應不致輕易受他人影響，惟是此部分，應為事後卸責、避重就輕之詞，無可採信。
丁、綜上所述，本案事證已臻明確，被告就事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表編號１至７所示），均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就附表編號１至７所為，係均犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號４部分所示之犯行，與不詳真實姓名成年男子間有犯意聯絡及行為分擔；就附表一編號５、７部分所示之犯行，與邱建仲有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
被告就附表一編號１至７所犯之罪，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依法加重其刑。【至前揭事實欄二所示之部分，被告於一００年十一月二十二日與蔡福謙約好在臺中市○○區○○路大德國小對面統一便利商店前交易海洛因事宜，惟被告於當日十六時三十分許，即在臺中市○○區○○路○○○巷巷口為警逮獲（蔡福謙在上開約定地點等待之際，亦遭警查獲），致使雙方未能交易成功，並扣得被告所有供其販賣此次毒品所用之海洛因二包（驗餘淨重0.0814公克、0.1216公克）及手機二支（分別插用0000000000及0000000000號SIM卡各一枚），警方復經被告同意後，前往其位於臺中市○○區○○路○○號二樓租屋處搜索，再扣得被告所有之電子磅秤一台、分裝袋五包、含有微量海洛因之白色粉末二包（驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克）及稀釋海洛因之白色粉末狀糖粉二包（驗餘淨重4.7222）等清，此部分之事實，業據公訴人起訴在卷（詳見起訴書所載），惟原審就被告此涉及販賣第一級毒品未遂部分之漏未判決，應由原審為補充之判決，併此敘明】。
（二）按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院九十八年度台上字第六九二八號判決參照）。查，被告就犯附表編號２至７所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第十七第二項規定，減輕其刑。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，在此情形下，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲查，本件被告販賣海洛因的次數固係七次，然交易對象僅有王慶華、陳福仁、李永照及蔡福謙等人，且均為一千元之小額交易，其販賣海洛因之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑【其中就附表編號２至７部分，應遞減其刑】，且被告之刑有加重、減輕事由時，應先加後減之。
（三）再者，毒品危害防制條例第十七條第一項所稱之「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院九十七年台上字第一四七五號判決意旨參照）。查，本件被告所稱綽號「小ㄟ」之男子，即綽號「 志明 」之 林志銘 於一００年十月二十日及一００年十一月二十二日販賣海洛因予被告之犯行，固經檢察官起訴，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官一００年度偵字二五
五七五、二五五七六號、一０一年度偵字第二三一三、二三一四號起訴書影本附卷可稽【參見原審卷第五十四頁至六十二頁】；而被告於一００年十一月二十三日於警製作警詢筆錄時供稱毒品之來源係綽號「小ㄟ」之林志銘，其人之聯絡電話為0000000000號【見警卷第七頁反面】。惟林志銘業已因涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署聲請對林志銘持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣臺中地方法院核准自一００年七月十三日至一００年九月九日實施通訊監察，有臺灣臺中地方法院100年聲監字第000949號、101年聲監續字第000908號通訊監察書；另外，臺灣臺中地方法院檢察署聲請對林志銘持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，經臺灣臺中地方法院核准自一００年十月七日至一００年十一月二十五日實施通訊監察稽，亦有臺灣臺中地方法院100年聲監字第001382號、101年聲監續字001355號通訊監察書及附卷可稽【參見外放之通訊監察卷宗影本】。是可知在被告供述林志銘為其上手之前，林志銘即因另涉嫌販賣海洛因案件，經檢察官發動偵查而聲請通訊監察在案至明，且本案經原審法院向臺灣臺中地方法院檢察署函查：是否因被告之供述而查獲上手乙事，臺灣臺中地方法院檢察署亦覆稱：「並未因被告之供述而查獲上手林志銘」等語，此有該署一０一年六月十三日中檢 輝龍 一０一偵九九二字第066461號函及一０一年八月一日中 檢輝潛 一０一偵二五五七六字第084168號函在卷可佐【見原審卷第三十二頁、七十八頁】。又查，證人 巫嘉榮 警員於一０二年一月十七日本院審理時到庭具結證稱：「警詢當中只是初步詢問被告與毒品上手的部分，另外他檢舉毒品上手的筆錄，偵查佐 林俊如 有製作，就我所知，也有就他所講的那知0980的電話調閱相關通聯進行比對，但是那支電話好像後來我們調的時候就已經停用了，所以沒有再續行偵辦」等語【見本院卷第一四一頁正、反面】；證人林俊如警員於同日本院審理時亦具結證稱：「偵辦結果就是依被告所提供的電話，我們去查那個通聯，當時那個手機並沒有在使用，所以後續沒有其他積極證據可以再做處理」等語【本院卷第一四二頁】。綜上可知，本件被告為求減刑，雖有供出其上手為綽號「小ㄟ」即林志銘之男子，惟該查緝犯罪之公務員因被告所供出之電話業已停用，所以無從續行偵辦，而林志銘之所以被警查獲乃係因其他販毒案件；亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，係有其他之原因事實獨立介入，兩者間並無具有先後且相當的因果關係。況且，毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用情形亦非謂「被告雖有與林志銘購買毒品之事實，然被告一有自白、或指認毒品來源之人即林志銘，即得依上開規定予以減刑」。是以，依據上開最高法院之見解，本院自無從援引毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕被告之刑。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣海洛因，不但戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣海洛因之次數、所得、動機、目的及犯後於本院審理時坦承全部犯行，深表悔意，態度良好等一切情狀，分別就被告附表編號１至７所示犯行，量處如附表所示之刑，並就本刑部分定如本件主文第二項所示之刑。
（五）沒收部分：
１、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。是以，被告犯如附表編號１、５、６、７所示之販賣第一級毒品罪四次之因犯罪所得之財物新台幣各一千元（共計四千元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定各於被告犯如附表編號１、５、６、７所示之販賣第一級毒品項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之【其中就附表編號５、６、７有共同販賣情形，應與各該共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，並以其等財產連帶抵償之】。
（二）又毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度台上字第六二六號判決可資參照）。
經查：１、本件扣案之0000000000號SIM卡一枚，係被告所有供其為附表編號７所示販賣毒品所用之物，而上開電話之SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭行動電話SIM卡一枚，依上開規定意旨，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表編號７之販賣第一級毒品項下予以宣告沒收【至於警方於一００年十一月二十二日十六時三十分許，在臺中市○○區○○路○○○巷巷口拘獲被告時所查扣之海洛因二包（驗餘淨重0.0814公克、0.1216公克）及手機二支（序號分別為000000000000000、Z000000000CE66號，參見警卷第四十七頁反面），均非被告為附表一編號１至７所使用之手機】；及在臺中市○○區○○路○○號二樓被告租屋處搜索所扣得之電子磅秤一台、分裝袋五包、含有微量海洛因之白色粉末二包（驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克）及稀釋海洛因之白色粉末狀糖粉二包（驗餘淨重4.7222公克、
4.6853公克）等物品，查無其他積極證據足資證明係被告為附表一編號１至７所使用之物品，故均不於本案予以宣告沒收，應係本件事實欄二所示被告涉及販賣第一級毒品未遂犯行部分之扣押物品，應由原審於補充判決時另行處理，附此敘明】。
三、原審判決就被告陳醫正前揭事實欄一所示（即附表編號１至７所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，認罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審於事實內認定被告以其所有門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，且嗣後將扣案之0000000000號SIM卡一枚沒收。惟，本院遍查全卷資料，未有證據證明該0000000000號門號行動電話與本件被告之如附表編號１至７所示販賣第一級毒品海洛因犯行有涉，原審此部分之判斷，尚有違誤。（二）警方於一００年十一月二十二日十六時三十分許，在臺中市○○區○○路○○○巷巷口拘獲被告時所查扣之海洛因二包（驗餘淨重0.0814公克、0.1216公克）及手機二支【序號分別為000000000000000、Z000000000CE66號，見警卷第四十七頁反面】；及在臺中市○○區○○路○○號二樓被告租屋處搜索所扣得之電子磅秤一台、分裝袋五包、含有微量海洛因之白色粉末二包（驗餘淨重2.6476公克、1.1120公克）及稀釋海洛因之白色粉末狀糖粉二包（驗餘淨重4.7222公克、4.6853公克）等物，應係本件事實欄二所示被告涉及販賣第一級毒品未遂犯行部分之扣押物品，已如前述，原審竟將上開扣案物品認係被告所有供其於附表編號７所示犯行所用之物，而於該犯行項下予以宣告沒收銷燬之或沒收（並引用毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項），尚有未合。（三）又扣案之手機二支，序號分別為000000000000000、Z000000000CE66號，並非被告所有經警監聽序號為000000000000000號之該行動電話，亦無其他證據顯示係被告所有供其為附表一編號１至６所示犯行所使用之物品，而原審於附表編號１至６各該犯行項下，就「扣案之手機二支（含0000000000號SIM卡一枚，該0000000000門號不能證明與本案有關，已如前述）予以宣告沒收，容有未洽。（四）又扣案之電子磅秤一台，亦查無證據證明係被告所有供其為附表一編號１至６所示犯行所使用之物品，而原審於附表編號１至６各該犯行項下，就該電子磅秤一台亦宣告沒收，亦有不當。（五）被告就附表編號５所示之犯行，係與邱建仲共同犯之，業據被告於本院一０二年三月二十一日審理時坦認不諱（參見本院卷第二０一頁），原審認係不詳成年男子，亦有未合。是以，被告就王慶華部分主張係轉讓毒品，並非販賣毒品；及仍執陳詞主張其有供出上手林志銘，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑為由提起上訴云云，雖無可採，然原審判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷，就其各次犯行判處如附表編號１至７所示之刑，並就主刑部分定其如本件主文第二項所示之應執行刑（從刑部分併執行之）。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚錫鈞中華民國102年6月20日附錄論罪科刑之法條：
【毒品危害防制條例第四條第一項】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬───────────┬──┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│宣告刑（含主刑及從刑）│備註│├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│１│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正販賣第一級毒品，││││之甲１、│例第4條第1項販│累犯，處有期徒刑拾伍年│││││賣第一級毒品罪│貳月，未扣案之販賣毒品││││││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│２│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正販賣第一級毒品，││││之乙２、│例第4條第1項販│累犯，處有期徒刑柒年捌│││││賣第一級毒品罪│月。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│３│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正販賣第一級毒品，││││之乙３、│例第4條第1項販│累犯，處有期徒刑柒年捌│││││賣第一級毒品罪│月。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│４│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正共同販賣第一級毒││││之乙４、│例第4條第1項販│品，累犯，處有期徒刑柒│││││賣第一級毒品罪│年捌月。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│５│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正共同販賣第一級毒││││之丙５、│例第4條第1項販│品，累犯，處有期徒刑柒│││││賣第一級毒品罪│年捌月。未扣案之販賣毒││││││品所得新臺幣壹仟元應與││││││邱建仲連帶沒收，如全部││││││或一部不能沒收時，以其││││││與邱建仲之之財產連帶抵││││││償之。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│６│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正販賣第一級毒品，││││之丙６、│例第4條第1項販│累犯，處有期徒刑柒年捌│││││賣第一級毒品罪│月。未扣案之販賣毒品所││││││得新臺幣壹仟元沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。││├──┼────┼───────┼───────────┼──┤│７│事實欄一│毒品危害防制條│陳醫正共同販賣第一級毒││││之丁７、│例第4條第1項販│品，累犯，處有期徒刑柒│││││賣第一級毒品罪│年捌月。扣案之00000000││││││20號SIM卡壹枚沒收；另││││││未扣案之販賣毒品所得新││││││臺幣壹仟元應與邱建仲連││││││帶沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其與邱建仲││││││之財產連帶抵償之。││└──┴────┴───────┴───────────┴──┘