裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上重更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上重更(一)字第3號上訴人即被告 李嘉玲 扶助辯護人 周君強 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度訴字第389號中華民國101年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第36179號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
李嘉玲共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑陸年。
扣案之第一級毒品海洛因陸包（不含包裝袋，驗後淨重合計貳貳柒點零壹公克），均沒收銷燬之；扣案包裝上開第一級海洛因之包裝袋陸個，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），與 陳國璋 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與陳國璋連帶追徵其價額。
事實
一、李嘉玲於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第1703號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月21日執行完畢釋放，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同院以98年度審簡字第4459號判決判處有期徒刑3月確定，於99年
1月5日易科罰金執行完畢，仍不知警惕悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，與綽號「 昌仔 」之陳國璋成年男子，共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，約定由陳國璋出資，李嘉玲負責尋找第一級毒品海洛因來源，並於販入海洛因後，交由陳國璋販賣予不特定人，而販賣海洛因所得之利潤再由李嘉玲與陳國璋朋分。嗣於10
0年12月26日上午某時許，陳國璋將新臺幣（下同）11萬元（起訴書誤載80萬元）交予李嘉玲後，李嘉玲則以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與真實姓名年籍均不詳，綽號「乾仔」、「竹仔」之2名成年男子，聯繫買賣海洛因事宜。待達成買賣海洛因合意後，同日23時許，由不知情之友人 陳辛龍 駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載李嘉玲及 李蕙君 （冒用其姐 李昭穎 名義應訊）前往，抵達高雄市○○區○○○路金礦咖啡店附近，李嘉玲即下車步行至「乾仔」、「竹仔」位於該咖啡店附近之住處內，以總價45萬元之價格，向「乾仔」、「竹仔」購入第一級毒品海洛因6包（合計淨重227.12公克，驗餘淨重227.01公克，純度50.0
6％，純質淨重113.70公克）。嗣未及將上開毒品交付陳國璋販賣之前，於100年12月27日凌晨1時許，陳辛龍駕車搭載李嘉玲等人，行經高雄市○○區○○○路○○號前時，因違規停車，為警攔查後，發現該車駕駛座下方有不明物體，經該車所有人李蕙君同意取出並交付警方，遂扣得第二級毒品 甲基 安非他命6包（該部分已經原審判處有期徒刑6月確定），李嘉玲承認該毒品為其所有，即遭警方以現行犯逮捕。
同日凌晨2時55分許，員警於警局對李嘉玲執行附帶搜索時，再於其後腰際，發現並扣得上開第一級毒品海洛因6包及所用供販賣第一級毒品海洛因所用之毒品外包裝袋6個，而販賣未遂。
二、案經高雄市政府警察局保安大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件搜索、扣押是否合法：㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查
證其身分：合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。行經指定公共場所、路段及管制站者。再按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第
6條第1項、第8條分別定有明文。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度臺上字第2269號判決意旨參照）。末按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索，此等無票搜索若係依照法定程序，仍屬合法搜索。
㈡陳辛龍係違規停車，而遭員警攔查等情，經被告李嘉玲供述
在卷（見偵查卷第19頁），且員警係經上開車輛所有人李蕙君（於警詢冒用李昭穎名義應訊）同意後，李蕙君才將該車駕駛座下方之6包甲基安非他命取出，並交給員警扣押，亦經被告供述在卷（見警卷第2頁），且有扣押筆錄在卷可證（見警卷第34頁至第36頁）。準此，員警扣得該6包甲基安非他命之前並未執行搜索程序甚明，乃係認為李蕙君等人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，在目光所及之範圍內，檢視該車，且發現該車駕駛座下方有不明物體，始請李蕙君取出該6包甲基安非他命，並依法對該可為證據及得沒收之甲基安非他命扣押。至員警扣得6包海洛因部分，係發現被告持有上開甲基安非他命後，當場以現行犯逮捕被告，且於警局依刑事訴訟法第130條對其實施附帶搜索後，於其腰際間發現而扣得等情，有逮捕告知本人通知書、逮捕告知親友通知書、扣押筆錄在卷可證（見警卷第25頁至第26頁、第37頁至第39頁）。因此，上開扣押及附帶搜索之程序均屬合法，所扣得之物均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之其他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告李嘉玲、辯護人及檢察官於原審及本院均表示同意有證據能力（見原審訴字卷第32頁背面、本院本審卷第37頁以下），審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭販賣第一級毒品海洛因未遂之事實，業據上訴人即被告李嘉玲於本院本審審理時坦承認罪自白不諱（見本院本審卷第95頁背面、102頁），又經查：
（一）被告李嘉玲於100年12月26日晚間，以所有門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與「乾仔」、「竹仔」等2名成年男子，聯繫購買海洛因之事宜，嗣於同日23時許，陳辛龍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告、李蕙君（警詢冒用李昭穎名義應訊），抵達高雄市○○區○○○路金礦咖啡店附近，被告李嘉玲即下車步行至「乾仔」、「竹仔」位於該咖啡店附近之住處內，向「乾仔」、「竹仔」購得第一級毒品海洛因6包。於100年12月27日凌晨1時許，陳辛龍駕車搭載被告等人，行經高雄市○○區○○○路○○號前時，因違規停車，為警攔查，並當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命6包，員警即以現行犯逮捕被告。同日凌晨2時55分許，員警復於警局內對被告李嘉玲執行附帶搜索時，於其後腰際，發現並扣得第一級毒品海洛因6包等情，業據被告於原審及本院前審準備程序時坦白承認（見原審訴字卷第33頁、本院上訴審卷第45頁之不爭執事項）；核與證人李蕙君（警詢冒用李昭穎名義應訊）、陳辛龍於警詢之證述內容大致相符（見警卷第7頁至第15頁）。此外，並有通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書等資料在卷可稽（見警卷第34頁至第43頁，偵查卷第45頁）。又扣案之白色粉塊狀6包（均含包裝袋，驗後淨重合計227.01公克，純度50.06％，純質淨重113.70公克），經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局
101年2月24日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第57頁），是上開事實，應堪認定。
（二）被告意圖營利而與綽號「昌仔」之陳國璋共同販入第一級毒品海洛因之事實，業經被告李嘉玲於偵查中、原審羈押時、本院102年2月5日上訴審審理中坦白承認（見偵查卷第16頁至第20頁、第30頁至第31頁、原審聲羈卷第5頁、第6頁、本院上訴審卷第182頁背面），其於100年12月27日偵查中供稱：幫「昌仔」找海洛因，等「昌仔」將海洛因賣掉後，會將賺得之利潤分一半予我等語（見偵查卷第18頁），於100年12月27日羈押訊問時供稱：扣案之
6包海洛因是「昌仔」叫我去問的，我去幫他買來的，我去幫他買80萬元的海洛因（實際為45萬元，先付11萬元，詳下述），「昌仔」說他將來將這些毒品交給他的金主，他的金主給他利潤時，他會分一半利潤給我等語（見原審聲羈卷第5頁、第6頁），以及於本院102年2月5日上訴審審理時供稱：陳國璋事先有問我，如果事成之後，我要拿錢或是拿毒品，我跟他說朋友談錢傷感情，就拿一些毒品給我就好等語（見上訴審卷第182頁背面），被告李嘉玲上開供述，尚與卷證相符，亦與常情無違，應可採信。
（三）證人李蕙君於本院上訴審101年11月6日審理時結證稱：我認識在庭被告李嘉玲，我目前因毒品案件在執行，我與李嘉玲均有施用毒品，我認識一個叫「昌仔」的人，他曾在朋友家裡一起共同施用過毒品，他有施用海洛因、安非他命，案發當日我也在場，我很清楚，當時我被通緝，我與「昌仔」比較熟，我知道他要李嘉玲去幫他調一批海洛因，因為李嘉玲沒有交通工具，所以叫我開車載李嘉玲去中華路（靠近左營這邊的市區）那邊跟「昌仔」拿現金，「昌仔」有上我的車子，他們二人在對話，他們二人談話內容我隱約知道，「昌仔」有拿錢給李嘉玲，就叫李嘉玲去拿東西，「昌仔」就下車，我再去載陳辛龍，在市區一家飯店（瑞谷飯店）載陳辛龍，載他之後我們三人一起去林園的，我後來疲累，才換成陳辛龍開車。那天李嘉玲叫我開車先去林園區有一家咖啡店，之後李嘉玲就自己下車，之後她上車跟我說，叫我開慢一點，有朋友車在後面跟著，然後到七賢路，因為那時我人疲累在車上睡覺，後來遇到臨檢，才發生本件。當時我不知道車上有毒品，因為我只知道李嘉玲下車幫「昌仔」拿海洛因，但是她下車有無拿到東西或是給錢，我不知道，我沒有注意她有無拿東西上車，但後來警方臨檢時在李嘉玲身上查到海洛因毒品。李昭穎是我姐姐，因當時我被通緝，所以我被查獲時冒用我姐姐李昭穎的名字應訊。被查獲時「昌仔」不在場，但有藥頭在後面跟著，當時李嘉玲是說開車到七賢路，說他朋友在後面跟著，結果到七賢路就被警察臨檢，當時是陳辛龍開車等語（見本院上訴審卷第93頁至第95頁），證人李蕙君嗣於本院上訴審101年12月18日審理時結證稱：
我認識在庭之人（指陳國璋），我都叫他「昌仔」，他都叫我S，我們是在共同的朋友家，我有吸毒，他有在場，但他有無一起吸毒，我不確定，因為在場的幾個人有一起吸毒。李嘉玲被捕在派出所時，在鳳山那邊，我有與「昌仔」一起去看她，因要證實那包毒品已經被警察查到了，如果不證實的話，那時候李嘉玲被抓，人家認為我們污掉那毒品，當時人家還要押我，「昌仔」跟那包毒品有關係，那包毒品是他要的。「昌仔」有託李嘉玲去買那包毒品，他有拿錢給李嘉玲，我有看到他拿錢給李嘉玲。「昌仔」就是在庭這位陳國璋，我沒有認錯人，李嘉玲被捉，是我馬上電話聯絡陳國璋，或是他聯絡我的，我已忘記了。我是先開車去載李嘉玲，再去找「昌仔」，「昌仔」是在去林園的途中，他上車拿錢給李嘉玲的。我們被查獲現場，「昌仔」有無在場，我不清楚，因為他（李嘉玲）被抓時我在睡覺等語（見本院上訴審卷第148頁至第150頁）；本院本審審理時証人李蕙君仍為相同之陳述（見本院本審卷第68頁），又警訊時李蕙君確冒用李昭穎名義應訊，其警詢筆錄所捺2枚（編號1、2）指紋，與本院本審經李蕙君同意後，當庭所採李蕙君之指紋，經送驗其中警詢筆錄所採編號1所示指紋與李蕙君左姆指指紋相符，此有內政部刑事警察局102年7月4日刑紋字第0000000000號函送之鑑定書可稽（見本院本審卷第79頁）。又證人 莊曲棠 於本院上訴審102年12月11日審理時先結證稱：我認識一位叫「昌仔」的人，我有借給他0000000000號手機使用，這支手機我是交給他使用，我申請出來就交給他用了，至於他有無轉借給別人，我就不知道了，我不知道他有無施用毒品習慣，電話費由他付，都是客服人員以簡訊通知使用者付費，我的手機都是綁約月繳等語（見本院上訴審卷第116頁至第117頁），嗣後改結證稱：我要道歉，剛才我是說謊，我手機申請之後是借給陳國璋使用，不是借給「昌仔」使用，是因為剛才在外面我朋友與律師談話中，因律師提到說這電話有問題，我朋友陳國璋也說他不認識被告，所以我想要掩飾有借電話給陳國璋這段，我不認識在庭被告，所以我有問過陳國璋，陳國璋也跟我說他不認識李嘉玲，因此他們實際情形怎樣，我不清楚等語（見本院上訴審卷第120頁），且被告李嘉玲於本院上訴審10
1年12月11日審理時供稱：我剛才有回頭看，看到陪證人（指莊曲棠）來的那個男的人（即陳國璋），就是叫我買毒品的人等語（見本院上訴審卷第117頁背面），被告既供稱綽號「昌仔」所使用之手機號碼為0000000000號，而該手機經本院上訴審查詢結果，係由莊曲棠於100年8月
4日申請使用，於101年2月6日停話，有遠傳資料查詢
1份可參（見本院上訴審卷第100-1頁），且陳國璋確實有向莊曲棠借用0000000000號手機使用等情，亦據證人莊曲棠於本院上訴審審理時證述如上。綜合上開證人李蕙君、莊曲棠所述，被告於原審之前所稱綽號「昌仔」之人即係陳國璋，應可認定。
（四）至證人陳國璋於本院上訴審101年12月11日審理時先稱：我不認識被告，我沒有叫被告去買毒品，她亂說，不知被告叫什麼名字等語（見本院上訴審卷第117頁背面），經被告答稱：我叫李嘉玲等語之後，證人陳國璋則改稱：她變的不一樣，不過我知道李嘉玲這人，我認識她，她也曾經跟我借過錢等語。繼而結證稱：我認識李嘉玲，她有跟我借過5千元，拿一條鏈子放在我這邊，之後我打電話給她，但都找不到她。我有使用這支0000000000電話，是之前我朋友（莊曲棠）給我使用的，人家是叫我 璋仔 ，不是叫「昌仔」。我們是之前我打麻將認識，他為了叫我去打麻將，所以辦手機給我，以便我們好聯絡，我們現在是男女朋友，我們正式交往快半年。我跟李嘉玲是去朋友那邊，她剛好也在那邊，因而介紹認識的，我們也不是很熟，她向我借了5000元，拿了一條鏈子放在我這邊，之後我就找不到她了。我約略知道李嘉玲有在施用毒品，我自己沒有在使用毒品，當時我是喜歡她，所以才借錢給她；我沒有拿錢給李嘉玲去買毒品，我自己並沒有施用毒品，也沒有毒品的前科，我願意接受測謊，我根本沒有拿過錢給李嘉玲，因我那時根本沒有錢，連房租的錢都付不出來，這部分可以問房東。我當時住○○○區○○○路○○○巷○○號那邊，我都沒有錢，怎可能拿錢給她叫她去幫我買毒品。我不知道李嘉玲被抓，因為我們都沒有聯絡；李蕙君是誰，我不知道，我知道她有一個同性戀朋友，當時她沒有車子，有叫我開車載她去買便當，拿到鳳山分局給她吃，看她女朋友（就是李嘉玲）；我知道他們三個女生在一起，有一個叫李嘉玲，在庭的李嘉玲是不是那一個李嘉玲，我現在也分不清楚。我是去鳳山分局看過李嘉玲，沒有多久我就退租回南投等語（見本院上訴審卷第117頁背面至第
119頁背面），足見證人陳國璋與被告及證人李蕙君均認識，且於被告因本案被警查獲後，曾與李蕙君一起前往警察機關探望被告，益徵證人陳國璋與本案有所牽連，否則，為何證人莊曲棠要隱瞞借0000000000號手機給陳國璋使用之情，而陳國璋又為何要與李蕙君共同前往探望在警局之被告，是陳國璋所稱不認識被告實不足採。
（五）關於被告李嘉玲販入扣案海洛因之價金多少，被告於100年12月27日警詢時供稱：我以11萬元購買海洛因，原本說好45萬（元），尚欠34萬（元）等語（見警卷第4頁）；於100年12月27日偵查中供稱：「乾仔」、「竹仔」交6包海洛因給我，我交付他們現金80萬元（已付清），現金80萬元是「昌仔」給我的等語（見偵查卷第18頁）；於10
0年12月27日羈押訊問時供稱：扣案之6包海洛因是「昌仔」叫我去問的，我去幫他買來的，我去幫他買80萬元的海洛因等語（見原審聲羈卷第5頁、第6頁）；被告於10
1年1月12日偵查中供稱：「昌仔」拜託我去找海洛因，‧‧我們在100年12月26日當天早上見面後，他當面拿81萬元現金給我等語（見偵查卷第30頁）；於原審101年7月4日審理時供稱：買海洛因總價45萬元，我先給他11萬元等語（見原審卷第68頁）；但於本院上訴審101年10月
8日準備程序時供稱：本案我所購入的海洛因價值就是45萬元，我只先給他11萬元，我一開始被抓我就是說45萬元。會在偵查中說交付80萬元給對方，而且「昌仔」也是交付80萬元現金給我，是因為當時警方跟我說那麼多的量，說45萬元是自己要吸食，檢察官會相信嗎？所以80萬元是我自己編造的，事實上「昌仔」只有給我11萬元等語（見本院上訴審卷第47頁、第48頁）；被告於本院上訴審101年12月11日審理時供稱：陳國璋拿錢叫我去買，只給我11萬元去買海洛因，藥頭說毒品總價45萬元，我沒有告訴陳國璋總價多少，後面我要向他拿34萬元尾款部分，就被警察盤檢時捉了等語（見本院上訴審卷第118頁背面）。綜合上開被告先後所述，除偵查中及原審羈押訊問時曾供述綽號「昌仔」拿80萬元，或81萬元給她去購買海洛因外，其餘於警詢、原審及本院均供稱係以總價45萬元購買扣案之6包海洛因，且先支付頭款11萬元，餘款尚未支付，販毒者「乾仔」、「竹仔」駕車跟隨其車之後要來向陳國璋收取尾款，因被告等人違規停車為警查獲而未取得。雖依卷證資料，被告係初次向「乾仔」、「竹仔」販入扣案之海洛因，雙方並非交易多次，在毒品數量非微，且彼此尚缺乏信賴關係下，被告僅給付價金4分之1，卻能取得扣案大量海洛因，確實與一般交易習慣有違，但「乾仔」、「竹仔」既駕車尾隨在被告等人之後，自不用擔心被被告賴帳，何況海洛因已交給被告收受，如被查獲，其等反而可趁機逃逸，本身亦較無風險，故被告於警詢一開始即供稱：我以11萬元購買海洛因，原本說好45萬元，尚欠34萬元等語，難謂有何違背常理之處，因而本院認為被告係以總價45萬元購入系爭之6包海洛因，僅先支付11萬元頭款之說詞，較為可採，否則，「乾仔」、「竹仔」豈有駕車尾隨在被告等人所駕駛之汽車之後之必要，至於被告於偵查中所述以80萬元或81萬元購入扣案海洛因等詞，尚非可採。
（六）按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，何況被告亦供稱：我幫「昌仔」找海洛因，等「昌仔」將海洛因賣掉後，會將賺得之利潤分一半予伊等語，可見被告有與綽號「昌仔」之陳國璋確有共同營利之意圖而販入海洛因甚明。
（七）至本院上訴審經證人陳國璋同意而採集其頭髮及尿液送驗結果，因頭髮採集之數量不足，而無法鑑定，有法務部調查局102年1月4日調科壹字第00000000000號函1份在本院卷第160頁足憑；尿液部分送驗結果，安非他命類、鴉片類均呈陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院
102年1月8日濫用藥物尿液檢驗報告書1份在本院卷第
164頁可考。但證人陳國璋是否有施用毒品，均與本案無涉，因販賣毒品之人不見得一定要施用毒品，故上開證據並不足作為不利於被告之認定，核此敘明。
綜上所述，因被告李嘉玲所購第一級毒品海洛因數量龐大，價值45萬元，顯係欲供販賣之用，其甫購得即被查獲，足認被告李嘉玲自白販賣第一級毒品未遂，核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之問題。本件被告與陳國璋意圖出售牟利而販入前述海洛因6包，惟甫購入而未及出售，即為警查獲，顯已著手販賣行為之實行，惟未及出售而不遂，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（持有毒品之目的既在販賣，雖與意圖販賣而持有毒品罪之要件相當，惟與販賣罪為法條競合關係，應依販賣罪處罰，不另論意圖販賣而持有毒品罪。最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）；被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳國璋就上開販賣第一級毒品未遂之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告有如事實欄一所示之前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內犯有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條規定，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘依法加重其刑。又被告李嘉玲意圖出售營利而著手實行販賣第一級毒品犯行，惟甫販入而未及出售牟利即為警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。被告李嘉玲於本院本審審理時已坦承販賣第一級毒品海洛因未遂（見本院本審卷第95頁背面、102頁），又被告於偵查中陳稱：我是幫朋友「昌仔」找海洛因，「昌仔」跟我說，等他將海洛因賣掉後會將賺得利潤一半分給我等語（見偵查卷第18頁），因已言及毒品海洛因買進、賣出再分配利潤，此已屬自白共同販賣海洛因，是被告李嘉玲在偵查中也有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項在偵、審中自白之規定減輕其刑。又被告陳稱出錢購毒之「昌仔」即係陳國璋，而陳國璋共同販賣本件毒品海洛因未遂，已經檢察官提起公訴，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官於102年7月
3日以102年度偵字第7319號案件起訴書可稽（見本院本審卷第89至92頁，按：被告李嘉玲於偵查中調閱包括0000000000號行動電話100年10月28日至100年12月27日雙向通聯及申登人資料，而100年10月28日迄100年12月27日與被告李嘉玲持有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號4支行動電話之雙向通聯紀錄《依序見偵42-45頁、39-41頁、46頁正面、47頁正面》，與陳國璋持用之0000000000《見偵卷第47頁反面》之通聯紀錄相互比較觀察，彼此間並無通聯紀錄，為被告李嘉玲閱覽通聯資料後陳述在卷，見本院本審卷第100頁反面至101頁，併予敍明），被告李嘉玲供出主要出資共犯陳國璋，應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96台上字第2093號判決意旨參照）。審酌被告與陳國璋共同意圖販賣毒品營利而販入第一級毒品海洛因，雖販入後尚未及賣出而未獲利，亦未造成他人實際損害，惟其販入之海洛因6包之驗後淨重合計高達227.01公克，純質淨重合計亦達113.70公克，數量顯與一般小盤零售販毒者所販賣毒品數量不可比擬，況被告早於99年間即有販賣第二級毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並非識淺之輩；再考量被告犯後之態度，倘科以有期徒刑6年，尚屬相當，爰不能再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
三、原判決就被告李嘉玲所犯販賣第一級毒品部分，以被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟查：㈠原判決認定被告係以81萬元購入系爭6包海洛因，但事實上被告係以總價45萬元販入，且僅交付11萬元頭款給販毒者，因此原審對於事實之認定有所違誤。㈡原判決認為毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立；而同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責，因此認被告所為應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。但查販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，至購入後是否果已出售牟利，乃其販賣行為是否既遂之問題；是本件被告與陳國璋意圖出售牟利而販入前述海洛因6包，惟甫購入而未及出售，即為警查獲，顯已著手販賣行為之實行，惟未及出售而不遂，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，原判決適用法條即有未合。㈢被告李嘉玲於偵查中自白犯罪，於原審否認犯行，又於本院自白犯罪，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，同有未合。㈣被告李嘉玲供出毒品共犯「昌仔」即陳國璋，陳國璋亦經高雄地檢署檢察官於102年7月3日提起公訴，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，於法未合。被告李嘉玲上訴指摘原判決未及依販賣未遂及自白、供出共犯之規定減輕其刑，為有理由，原判決關於被告李嘉玲所犯販賣第一級毒品及定應執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告李嘉玲竟為圖個人私利，販入上開海洛因毒品意圖販售，且販入海洛因數量甚鉅，所生危害不輕，其嗣後已坦承自白認罪，並供出主要出資共犯，且海洛因尚未流入市面，對社會危害相對減輕，暨衡其動機、手段、目的、犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑6年。扣案之白色粉塊狀6包，經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局上開濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；上開毒品鑑驗損耗部分業已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。而盛裝上開海洛因之外包裝袋6個，用以分裝毒品以便於販賣，係屬陳國璋所有供與被告共同販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至未扣案之門號
0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告李嘉玲所有供與陳國璋共同聯絡販入海洛因所用之物，有通聯紀錄可佐（見偵查卷第45頁），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與陳國璋連帶沒收之（雖屬特定物，仍應諭知連帶沒收，追徵其價額，最高法院100年度台上字第5118號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，與陳國璋連帶追徵其價額。
四、被告李嘉玲所犯施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑
6月，被告捨棄上訴，而告確定。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月7日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。