臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第603號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第603號刑事判決

裁判日期：民國102年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第603號上訴人即被告 許文彬 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第484號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣附表一編號1、2、3、5、7、8第二級毒品、於99年11月10日販賣第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、2、3、5、7、8所示販賣第二級毒品之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3、5、7、8
主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表二編號二、三、四所示之物均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判之刑暨上訴駁回所處之刑部分（即犯附表一編號4、6、9部分，各處如附表一編號4、6、9主文欄所示之刑〈含主刑及從刑〉、犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月）。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表二編號一所示之甲基安非他命陸包（均含包裝袋）均沒收銷燬，扣案如附表二編號二、三、四所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第
1項第1款所稱之禁藥，不得販賣、轉讓及持有，竟自民國99年10月6日起至同年11月10日止，分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以內裝門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於附表一編號
1至9（起訴書附表因就甲○○99年10月17日販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○2次交易重複標示為「編號3」，以致自原應為編號4之乙○○及以下交易編號因而誤載，應更正如附表一）所示之時間、地點、交易價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名不詳，綽號「展阿」之成年男子，及丁○○、乙○○、己○○、丙○○等人，共計9次，並分別收取新臺幣（下同）1000至2000元不等之代價。
（二）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以內裝上開門號之行動電話為聯絡工具，於99年10月11日11時56分許，由丁○○持用內裝門號0000000000號之行動電話撥打甲○○持用之上開門號行動電話聯絡甲○○，表示受真實姓名、年籍不詳之友人所託，欲購買第三級毒品愷他命，甲○○即與丁○○約定交易時地，而於同日14時21分，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○號之住處，以1000元之價格，交付第三級毒品愷他命1包予丁○○之友人，並收取1000元價金完畢，而販賣不詳數量之第三級毒品愷他命予上開丁○○之友人。
（三）基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於99年10月29日12時41分許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之辦公室，無償提供第二級毒品甲基安非他命1次（數量未達10公克）供己○○施用。
（四）基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於99年11月10日20時前之某時，在其位於上址十全一路之辦公室，無償提供第二級毒品甲基安非他命1次（數量未達10公克）供庚○○施用。
二、嗣經警於99年11月10日20時許，在高雄市○○區○○○路○○○號5樓拘提甲○○，經徵得甲○○同意執行搜索，扣得如附表二編號1至4所示之物，始悉全情。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24
5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。又證人既經法院傳喚、拘提無著，被告係事實上無從為對質、詰問，並無不當剝奪被告行使對質、詰問權之可言。而被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人而未獲詰問機會外，自不得任意指摘該證人於偵查中之陳述不具有證據能力（最高法院101年度台上字第5805號判決意旨參照）。查證人即購毒者丁○○、乙○○、己○○、丙○○於偵訊時之證詞皆經具結，復被告及辯護人並未釋明前揭證人所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，又其中證人乙○○、己○○、丙○○業於原審審判中到庭作證，被告就上開證人之對質詰問權已有保障，而證人丁○○經原審合法對其戶籍地址送達傳票，未於原審102年3月5日、4月2日審理期日到庭，且經警拘提結果，亦未能拘獲等情，有原審審判期日傳票送達證書、報到單、拘票暨報告書在卷可稽，原審已依法傳喚證人丁○○，然證人丁○○傳、拘無著，自無不當剝奪被告行使對質詰問權之可言，揆諸上開說明，證人丁○○、乙○○、己○○、丙○○於偵查中證詞，均得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第75頁、86頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於①上開附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名不詳，綽號「展阿」之成年男子、丁○○、乙○○、己○○、丙○○等人，共計9次，並分別收取附表一所示1000至2000元之代價。②上揭事實欄一（二）所示，販賣第三級毒品愷他命1包予丁○○之友人，並收取1000元價金。③上開事實欄一（三）（四）轉讓第二級毒品甲基安非他命予己○○、庚○○等情，於本院審理時坦承不諱（見本院卷第68至71、92、93頁）。
二、且經查：
（一）被告曾於事實欄一之（三）、（四）所載時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥予證人己○○、庚○○，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警1卷第16、17頁、偵2卷第39頁、原審卷一第40、42頁反面、43頁、本院卷第71頁、93頁反面），核與證人己○○於偵查中及原審審理時之證述（見偵2卷第20頁、原審卷二第76頁）、證人庚○○於偵查中之證述（99年度他字第4056號卷〈下稱偵1卷〉第108頁、偵2卷第123頁）相符，足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信，是上開事實，堪予認定。又查本案被告轉讓予證人己○○、庚○○之甲基安非他命，雖未扣案無法測得實際重量，惟觀之證人己○○、庚○○或供稱係與被告一起施用，或稱係施用被告剩餘之毒品等情（見偵2卷第20、123頁），亦與被告所述：我有跟證人己○○一起施用過第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷一第42頁反面），99年11月10日當天在十全路辦公室，被警察查獲之前庚○○去找我，我跟庚○○一起在十全路的辦公室施用安非他命，庚○○這次施用的安非他命是我提供的，我施用到一半放在桌上，庚○○就拿起來吸食等語（見偵2卷第39頁）等語相符，堪認僅屬偶然、零星之轉讓，並無以分裝方式轉讓予證人己○○、庚○○之情況，則被告轉讓毒品之重量應非甚多，尚無證據足以證明其淨重已達10公克以上，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認定被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量達10公克以上，併此敘明。
（二）被告於如附表一及事實欄一之（二）所示之時間，曾以其所有之門號0000000000號行動電話，分別與證人丁○○所持用之門號0000000000號、0000000000號，證人乙○○所持用之門號0000000000號、證人己○○持用之門號0000000000號、證人丙○○持用之門號0000000000號等行動電話聯絡，並有如卷附通聯譯文之對話等情，業據被告於警詢及原審準備程序、本院審理自承在卷（見警1卷第16、17頁、原審卷一第40頁至42頁反面、57頁反面至58頁、本院卷第68至71、92、93頁），並經證人丁○○於警詢及偵查中，證人乙○○、己○○、丙○○於偵查及原審審理中證述明確（以上見警1卷第28至32頁、偵1卷第37至40、49至52、72至75、92至95頁、偵2卷第18至22、30至33、49至52、65至68、86至91頁、原審卷二第69至71、77至78、
120頁反面至123頁）。此外，復有原審99年度聲監字第2053號、99年度聲監續字第3485號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可佐（見警1卷第35至39、41、49、51、64、66、67、79、80、82-1頁、91-96頁）。是此部分之事實，亦堪認定。
（三）被告於附表一編號1所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命2000元之事實，業據證人丁○○於99年11月26日警詢及100年2月14日偵查中已明確證稱：是其朋友「展阿」要跟被告買甲基安非他命，雙方約定會面時地，見面後「展阿」把2000元交給被告，被告亦有交付毒品給「展阿」，證人丁○○當時在場等語明確（見警1卷第30、31頁、偵2卷第88頁）。且依卷附之通聯譯文（見警1卷第36、37頁），被告所持用之門號0000000000號行動電話（下稱
A）與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），有如下之對話內容：
⑴99年10月6日4點37分21秒：「B：哥：我剛下班。我朋
友急著要找你談生意？快回」（簡訊）⑵同日6時48分41秒：「B：我說他朋友來了，我先拿我這裡的「一半」給他，先拿一半的錢。A：不會先拿一拿。
B：他不要。A：為什麼不要。B：不放心吧。A：為什麼不放心。B：不知道，那是他朋友不是我朋友。」⑶同日7時44分4秒：「B：我在85樓對面，我在「 諾貝爾
」對面，我在「諾貝爾」的7-11。A：三多戲院你看到沒。B：三多戲院。A：旁邊不是有一條路嗎？B：再來。
A：從那進來會看到一間廟。B：從那進去就可以看到一間廟哦。A：你從那我就可以看到了。B：我看到廟我再打給你。」而上開對話內容均為被告與證人丁○○之對話，為被告所不否認，又第1通簡訊是證人丁○○之朋友「展阿」要跟被告買甲基安非他命，因為「展阿」打電話給被告，被告未接電話，所以「展阿」才找證人丁○○聯絡被告，所謂「一半」是指甲基安非他命半錢約2000元，是證人丁○○跟被告說先拿丁○○的「一半」就是甲基安非他命給「展阿」，「展阿」把錢交給被告，3人在三多路戲院附近的廟見面，是證人丁○○先給「展阿」的甲基安非他命，被告有當場補給證人丁○○甲基安非他命等情，業經證人丁○○於偵查中證述明確（見偵1卷第72頁、偵2卷第88頁），並與上述譯文相符。再者，上開對話提及「談生意」、「先拿一半的錢」等涉及毒品交易之用語，並經證人丁○○證實「展阿」確實有收受被告販賣之第二級毒品甲基安非他命及交付價金2000元被告，被告於附表一編號1所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予「展阿」之事實，堪予認定。
（四）被告於事實欄一之（二）所示時、地販賣第三級毒品愷他命1000元予證人丁○○友人之事實，業據證人丁○○於10
0年2月14日之偵查中明確證稱：其稱為「弟弟」之友人要跟被告買1000元之愷他命，其代為聯絡、詢問價格並約妥見面地點後，被告有將愷他命交給該友人，該友人有給被告1000元等語在卷（見偵2卷第89頁），又依上開卷附之通聯譯文（見警1卷第39頁），被告所持用之門號0000000000號行動電話（下稱A），與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），有如下之對話內容：
⑴99年10月11日11時56分31秒：「A：哦，等一下過去三多
路。B：我弟快到了，他說他朋友要找英文老師。A：再說啦，見面再說。B：他很像要問MONEY。A：多少錢喔，足的8、9百。B：他跟我說「1克」的話是7、8百哦。A：報足的我知道，見面再說，電話不要講那些。」⑵同日14時21分47秒：「A：我到了。B：SORRY，我跟我
那個弟弟，當兵的弟弟是他朋友要。A：等一下再講。」而上開對話內容均為被告與證人丁○○之對話，為被告所不否認，該對話中之「英文老師」就是指愷他命（K他命）、「一克7、8百」是指1克愷他命是否要7、8百元，該次交易係證人丁○○幫當兵的弟弟問被告愷他命的價錢，原本是證人丁○○弟弟的朋友要買，後來弟弟的朋友不要了，是證人丁○○弟弟跟被告買1000元愷他命，交易有成功，該人不是證人丁○○親弟弟等情，經證人丁○○於偵查中證述明確（見偵1卷第73、74頁，偵2卷第88、89頁），並與上開譯文相符。再參諸被告當時住處係在高雄巿新光路140巷8號，為被告於原審所自陳（見原審卷一第42頁反面）及證人丁○○於電話中猶稱「他跟我說「
1克」的話是7、8百哦」等語，而與被告討價還價，被告則回稱「見面再說」、「電話不要講那些」等語以觀，顯然有意避免在電話中討論交易細節，堪認證人丁○○與被告非止詢問行情，嗣後確有會面交易，則被告於事實欄一之（二）所示時、地販賣第三級毒品愷他命與證人丁○○友人之事實，同堪予認定。
（五）至證人丁○○雖於99年11月26日及100年2月14日之警詢、偵訊中先後事實欄一之（二）所示交易係何人購買毒品一事，說明有所不同（見警1卷第30、31頁、偵1卷第73、74頁、偵2卷第66頁反面、88、89頁），然其就被告確實於事實欄一之（二）所示之時地，以1000元之代價販賣第三級毒品愷他命予他人之事實均指述不移，且證人丁○○原稱是自己購買，嗣後證稱介紹其稱為「弟弟」之友人與被告交易毒品，不無涉及幫助他人施用毒品而為不利於己之陳述，且經檢察官事先告以刑事訴訟法第181條之拒絕證言權利，其猶為上開證述，並更正之前之證述，觀之上開譯文中，證人丁○○確實提及「我弟」、「他朋友」、「當兵的弟弟是他朋友要」，則證人丁○○上開證述所謂是其要跟被告購買第三級毒品愷他命云云，即不可採，再參之被告於本院自白稱：有收取1000元價金完畢，而販賣不詳數量之第三級毒品愷他命予上開丁○○之友人等情以觀（見本院卷第71、93頁），是應以證人丁○○嗣後於
100年2月14日偵查中所述關於被告販賣對象係證人丁○○之友人一節較為可採。
（六）被告於附表一編號2所示時、地販賣第二級毒品2000元予證人丁○○之事實，業據證人丁○○於99年11月26日、10
0年2月14日警詢及偵查中明確證稱：其有在被告高雄市三多戲院附近住處以2000元向被告購買甲基安非他命供自己施用，其有交付2000元給被告，被告亦有交予其甲基安非他命等語在卷（見警1卷第30、31頁、偵1卷第73頁、偵2卷第66頁反面），又依卷附之通聯譯文（見警1卷第38頁），被告所持用之門號0000000000號行動電話（下稱
A）與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B）於有如下之對話內容：
⑴99年10月7日16時49分47秒：「B：我想說我要過去跟你
拿「那個」。A：過來再講。」⑵同日16時59分6秒：「A：在那。B：門口。A：大門快
點進來。B：好。」而上開對話內容均為被告與證人丁○○之對話，為被告所不否認，該對話中之「那個」就是指安非他命，是證人丁○○向被告購買毒品安非他命，時間在99年10月7日下午16時59分，地點在被告的住處，在高雄市三多戲院附近，證人丁○○用2000元向被告購買安非他命，本次交易不是證人丁○○事先跟被告雙方約定各出資後再向其他人購買，是證人丁○○單純向被告購買毒品，證人丁○○有交付2000元給被告用來購買安非他命的，是證人丁○○要自己吸食之用等情，業經證人丁○○於偵查中證述明確（見偵
1卷第72、73頁），並與上開譯文相符，且被告於上開電話中稱「過來再講」，並無提及如何合資之事項，顯然有意避免在電話中討論交易細節，如係被告轉讓毒品給證人丁○○，而非販賣，何以有此隱蔽不欲為人知之必要，且證人丁○○對於價金、交易地點均已說明，則被告有附表一編號2之時地，與證人丁○○會面而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，亦堪予認定。
（七）被告於附表一編號5所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命2000元予證人丁○○之事實，業據證人丁○○於99年11月26日警詢及偵查中明確證稱：其有以2000元向被告購買甲基安非他命，供自己施用，交易地點是在被告住處，其有交付2000元予被告，被告亦有將甲基安非他命交予其受領等語在卷（見警1卷第30、31頁、偵1卷第74、75頁），又依卷附之通聯譯文（見警1卷第41頁），被告所持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），有如下之對話內容：
⑴99年10月17日15時3分56秒：「A：有車妳也這樣，沒車
妳也這樣，不知道該怎麼說了，我現在要過去三多那邊啦，妳要找我就過去那邊找我。B：過去哪？三多那邊喔？
A：恩。B：好。」⑵同日15時27分12秒：「B：喂？我要過去了。A：妳看妳
什麼時候會到再說啦，每次都說要到了，結果都很晚。B：沒啦。A：三多這邊。B：喔，好啦。」而上開對話內容均為被告與證人丁○○之對話，為被告所不否認，且自陳其當時住處係在高雄巿新光路140巷8號（見原審卷一第41頁）；再觀其內容係證人丁○○向被告購買毒品甲基安非他命，時間在99年10月17日下午三點半左右，地點在被告住處，在高雄市三多戲院附近被告住處，交易有成功，是證人丁○○單純向甲○○購買毒品等情，業經證人丁○○於偵查中證述明確（見偵1卷第74、75頁），被告既不否認有交付毒品予證人丁○○，且證人丁○○對於價金、交易地點均已說明，則被告有附表一編號
5之時地，與證人丁○○會面而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，堪予認定。
（八）被告於附表一編號4所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命2000元予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於99年11月19日偵查中明確證稱：其當天有用2000元向被告購買甲基安非他命，其有交付2000元給被告，其吸食之後確認是甲基安非他命，交易地點是被告住處等語明確（見偵1卷第39頁），又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第51頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），於99年10月17日15時1分26秒有如下之對話內容：「…B：我蕭ㄟ啦，有朋友在問說你那邊有沒有工作可以做？A：見面再說啦，你在哪啊？…」，而上開通話內容均係被告與證人乙○○之對話，為被告所不否認，且自陳其當時住處係在高雄巿新光路140巷8號（見原審卷一第41頁、本院卷第69頁）；又該對話是證人乙○○跟被告買甲基安非他命之內容，「有無工作可以做」是指詢問被告有無甲基安非他命可以賣給證人乙○○，證人乙○○交付2000元給被告是要購買甲基安非他命供自己施用，不是合資購買，當時證人乙○○電話中沒有講到數量，數量是與被告見面才講的等情，亦經證人乙○○於偵查中證述明確（見偵1卷第39頁、偵2卷第31頁），嗣證人乙○○於原審審理中仍為相同意旨之證述（見原審卷二第69至71頁反面）。觀之上開對話，被告如確係與證人乙○○討論「有無工作可做」，並無何不可告人之處，被告何須回以「見面再說」？顯見被告與證人乙○○並非討論工作之事；是被告有附表一編號4之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，亦堪予認定。
（九）被告於附表一編號6所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命2000元予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於99年11月19日、100年1月10日偵查中明確證稱：其當天以2000元向被告購買甲基安非他命，其有拿2000元給被告，被告有交予其一小包甲基安非他命，是被告將毒品送到其住處樓下交付等語明確（見偵1卷第39頁、偵2卷第32頁），又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第49頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱
A）與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），有如下之對話內容：
⑴99年10月18日23時19分51秒：「…A：我現在先打給我小孩伴，叫他先準備好。B：叫他怎樣？A：化妝品啊。B：
喔，還是你要到的時候先打給我，我電話是這支你知道喔？…」⑵同日23時43分52秒：「…A：我現在要拿錢過去給人家了
。B：你說什麼？A：拿錢過去之後再過去你那邊。B：喔，好啊，對了，你要往哪個方向過來？我可以拜託你一件事情嘛？怎樣？在中山路跟苓雅路有一間網咖你知道嗎？我剛剛在那邊玩的時候我坐55號，結果我走的時候沒把電腦關掉，遊戲還登入在上面，靠邀我回到家裡沒辦法登入啊，我裡面有錢，要登入可以領錢出來給你，你有要經過中山路嘛？A：沒啦。B：那這樣不用好了，你到的時候再打給我好了。A：好啦。」而上開通話內容均係被告與證人乙○○之對話，為被告所不否認，又該對話是被告在電話中說要開車過來找證人乙○○，證人乙○○就幫被告報路，被告開車來找證人乙○○的目的就是要賣給證人乙○○甲基安非他命，譯文中被告提到的「化妝品」意思就是甲基安非他命，電話中證人乙○○雖未明確告訴被告要買甲基安非他命，但證人乙○○打電話給被告，被告就知道要買賣毒品，這次交易地點在證人乙○○之住家樓下，購買的甲基安非他命數量在電話中沒講到，待見面被告就拿一小包給證人乙○○，是用透明夾鏈袋裝著，且非與被告合購，是單純向被告購買毒品供自己施用等語明確（見偵1卷第39頁、偵2卷第31、32頁），且於原審審理時復為相同情節之證述（見原審卷二第69至71頁），而被告與證人乙○○均為男性，對話中竟有「化妝品」之用語，亦不合常理，足見證人乙○○所述「化妝品」是指毒品一節應屬可採，再者，證人乙○○於電話中又稱「可以領錢出來給你」，顯係涉及金錢交易之事，始會有如此對話，足見證人乙○○之上開證述確屬有據。至證人乙○○雖曾於100年1月10日偵查中改稱：
99年10月18日當天只給被告1500元，尚欠被告500元云云（見偵2卷第32頁），而與其偵查中99年11月19日所述有
交予被告2000元一節相歧，然證人乙○○於99年11月19日證述時，距離此次交易僅1個月，記憶較為清晰，再參之被告於本院時亦自陳：乙○○有將2000元交給我等語以觀（見本院卷第70頁、92頁反面），是此部分自應以證人乙○○於99年11月19日偵查中所述較為可採。則被告有附表一編號6之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，同堪予認定。
（十）被告於附表一編號7所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予證人己○○之事實，業據證人己○○於99年11月19日、100年1月6日偵查中及102年1月22日原審審理中已明確證稱：其向被告購買1000元甲基安非他命，地點是在博愛路與十全路附近之公園，有拿到甲基安非他命，其當天有先給被告500元，剩下的錢之後有再給被告等語明確（見偵1卷第49至52頁、偵2卷第18至22頁、原審卷二第75至79頁），證人己○○於原審審理中雖有提及被告叫我一起合資，惟證人己○○就附表一編號7部分已明確表示係購買毒品（以上見原審卷二第75頁反面、77頁）。又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第64頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），於99年10月26日18時52分45秒有如下之對話內容：「B：喂，有空嗎？A：怎樣，快講。B：一樣，有辦法嗎。A：你是要拿還是怎樣，重點還是要掛帳。B：
一半啦。」而上開通話內容均係被告與證人己○○之對話，為被告所不否認，又該對話所謂「一樣」是指甲基安非他命，證人己○○是問被告那裡有沒有甲基安非他命，被告問說證人己○○是要拿錢給他還是要掛帳，譯文中證人己○○說「一半」就是先欠一半的錢，此次交易不是合購，係證人己○○單純向被告購買毒品要供自己施用，證人己○○跟被告是鄰居等情，亦經證人己○○於偵查中證述明確（見偵1卷第50、51頁、偵2卷第19、20頁）。再上開通聯譯文，被告提及「掛帳」即是否賒帳或付現之意思，亦據證人己○○於原審審理中證述在卷（見原審卷二第77頁），是被告有附表一編號7之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之事實，亦堪予認定。
（）被告於附表一編號8所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予證人己○○之事實，業據證人己○○於99年11月19日、100年1月6日偵查中及102年1月22日原審審理中已明確證稱：其用1000元向被告購買甲基安非他命，地點是在美術館附近的一間別墅，被告有交予其甲基安非他命，因當天是被告要求其幫忙買2個便當送過去，但被告沒給其便當錢，所以其自買毒價金1000元中扣掉200元便當錢後，給被告800元等語明確（見偵1卷第49至52頁、偵2卷第18至22頁、原審卷二第75至79頁），證人己○○於原審審理中雖有提及被告叫伊一起合資，惟證人己○○就附表一編號8部分已明確表示係購買毒品（以上見原審卷二第75頁反面、第77頁）。又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第67頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人己○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），於99年11月5日10時1分46秒有如下之對話內容：「…B：要吃嗎我包過去給你？A：多久。B：何時要吃？A：現在啊！你幾點收攤？B：最慢12點多就收了。A：不用啦隨便買一買就好了。B：你現在在幹嗎？A：你不是在上班？B：現在沒人，看怎樣我順便要「處理」。A：我在「別墅」…」。而上開通話內容均係被告與證人己○○之對話，為被告所不否認，又該對話是被告要求證人己○○送飯過去，「處理」就是指處理、購買甲基安非他命，被告請證人己○○送便當至高市鼓山區美術館附近某間別墅，被告即拿甲基安非他命給證人己○○，當天證人己○○幫被告買2個便當，但被告沒給錢，說從購毒費用中扣除，因證人己○○向被告購買1000元之甲基安非他命，扣除便當錢200元後交給被告800元，此次交易並非合購，是證人己○○向被告購買毒品供自己使用，之前證人己○○在電話裡沒有說毒品的數量，是當面才說數量等情，亦經證人己○○於偵查中證述明確（見偵1卷第50至52頁，偵2卷第19至21頁），又證人己○○既已說明因為被告要其幫忙買便當，所以有自購毒價金1000元中，扣除被告之便當錢200元，給被告800元，顯然當天證人己○○與被告間亦為當場現金交易，是被告有附表一編號8之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○之事實，同堪予認定。
（）被告於附表一編號3所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於99年12月9日偵查中及102年3月5日原審審理中明確證稱：
其用1000元向被告購買甲基安非他命，地點是在美術館附近之停車場，當天有將1000元給被告，是被告本人將毒品交予其等語明確（偵1卷第93頁、原審卷二第120頁反面、121頁），又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第80頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），於99年10月13日15時54分54秒有如下之對話內容：「B：喂？A：誰啊？B：「五隻」朋友，你4分之1多少？A：2…B：我知道就是錢不夠，是差沒多少。A：你們那邊都是2543嗎？B：沒有，都2。A：沒辦法。B：是我找不到人，都在睡。A：哦。B：我先跟你講我要4分之1。A：好。B：我到美術館馬上打給你。A：好。」，而上開通話內容均係被告與證人丙○○之對話，為被告所不否認，又該對話是證人丙○○向被告購買毒品，譯文中的「五隻」是證人丙○○以前的同事、「四分之一」是指甲基安非他命四分之一、「2」是指安非他命的價錢2000元，意思是甲基安非他命4分之1價格是2000元，但證人丙○○當天跟被告買1000元甲基安非他命，被告也只給伊1000元量的甲基安非他命，本次交易不是合購，是證人丙○○單純向被告購買毒品供自己施用等情，亦經證人丙○○於偵查中證述明確（見偵1卷第93、94頁、偵2卷第50頁）。又上開通聯譯文，尚有證人丙○○與被告討價還價之情況，證人丙○○復稱因找不到其他人才找被告購買甲基安非他命，嗣於原審審理中仍證述歷歷在卷（見原審卷二第120、121頁），是被告有附表一編號3之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，即堪予認定。
（）被告於附表一編號9所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1000元予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於99年12月9日、100年1月14日偵查中及102年3月5日原審審理中明確證稱：其用1000元向被告購買甲基安非他命，其有交予被告1000元，被告亦有交予其甲基安非他命，地點是在美術館附近的停車場等語明確（見偵1卷第94頁、偵2卷第51頁、原審卷二第121頁正反面），又依上開被告所不爭執卷附之通訊監察譯文（見警1卷第82-1頁），被告持用之門號0000000000號行動電話（下稱A）與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話（下稱B），於99年11月5日有如下之對話內容：
⑴99年11月5日20時21分42秒：「…B：「五隻」的朋友，晚
一點會來草衙嗎，差不多幾點？A：有，什麼事，等一下就過去了。B：這樣我跟你講我要「81」。A：啊？B：妻仔」81。A：你說什麼講好一點。B：「妻仔」81聽的懂嗎？A：哦。…」」⑵同日21時19分25秒：「B：喂你那1比的喔？A：還沒到1。
B：我說你已經洗到1比了喔？A：還少，你說還可以再洗1比喔，我知道啦你說空間還可洗1比，超過啦。B：那這樣多少，價錢？A：35。B：你那天跟我說3。A：3是較白的那種，那種沒效…」⑶同日21時26分25秒：「B：我朋友說你這次的比上次的好
嗎？A：嘿啊！B：他的意思說，你這個比較好先跟你拿1,000，如果好在跟你拿81。A：要自己過來拿…」而上開通話內容均係被告與證人丙○○之對話，為被告所不否認，又該對話中是證人丙○○先問被告海洛因的價錢，被告說要3500元，被告之前有跟證人丙○○說過3000元，譯文中提到「3」意思就是指3000元，「妻仔81」是指另一種海洛因，八分之一的海洛因、「1比」是指較純的海洛因、「洗」指稀釋、「35」是指3500元。證人丙○○當日與被告最後交易成功之毒品是甲基安非他命，因為證人丙○○跟被告見面之後，被告沒辦法保證海洛因的品質，所以才交易1000元甲基安非他命，是證人丙○○單純向被告購買毒品供自己施用等情，亦經證人丙○○於偵查中證述明確（見偵1卷第94、95頁、偵2卷第50、51頁），且於原審審理時復為相同情節之證述，甚至詳加交代被告使用之交通工具及在被告車上交易細節（見原審卷二第12
3頁），是證人丙○○已明白交代交易過程及原本討論交易海洛因，嗣改為交易第二級毒品甲基安非他命之經過，所述應屬親身經歷，堪予採信。則被告有附表一編號9之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，即得予認定。
（）此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份、扣案物照片14張、指認犯罪嫌疑人照片4張等證物在卷可稽（見警1卷第33、53、68、75、97至109頁、偵2卷第99至101頁）。又扣案之白色結晶體6包，經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（即附表二編號1，含包裝塑膠袋6個，驗前淨重4.863公克，驗後淨重4.79
2公克），另扣案之白色結晶粉末6包，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命（即附表二編號2，含包裝塑膠袋6個，驗前淨重4.498公克，驗後淨重4.425公克）等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可稽（見偵2卷第93至94頁），上開事實均堪予認定。
（）按非法販賣甲基安非他命、愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。被告雖未明確說明轉賣之價差若干，然其均自購毒者收受價金，且與購毒者非至親情誼，衡諸販賣第二級、第三級毒品罪分別為法定本刑有期徒刑
7年、5年以上之重罪，苟非有利可圖，其豈會甘冒重刑之風險，遽為販賣毒品犯行？是被告確有從中賺取差額利潤之意圖，至為顯明，亦堪認定。
（）綜上所述，被告有上開販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已甚明確，堪以認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑
（一）查甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有；再甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第90414
2號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第
2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第76
1條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第113號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年
8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照）。
（二）是核被告如附表一編號1至9所為販賣第二級毒品甲基安非他命9次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有及意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（三）核被告如事實欄一之（二）所為販賣第三級毒品愷他命1次之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，因無證據證明被告持有第三級毒品愷他命之數量逾毒品危害防制條例第11條第5項之數量，故持有第三級毒品愷他命部分不構成犯罪，此部分持有該毒品之低度行為，並無為其販賣之高度行為吸收，併此敘明。
（四）核被告如事實欄一之（三）、（四）所為轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥2次之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。再被告所犯之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，係屬法規競合關係，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至2分之1之情形，則現行藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（參照最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨）。查本案並無證據證明被告轉讓予證人己○○、庚○○之甲基安非他命其淨重已達10公克以上，業如前述，又被告轉讓甲基安非他命當時，證人己○○、庚○○均已為成年人，此有其等年籍資料在卷可佐（見警1卷第59、83頁證人己○○、庚○○之年籍資料），故無庸依毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條之規定，加重其刑，揆諸前開說明，就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，應依法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨雖認被告就事實欄一之（三）、（四）等2次轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪，惟此部分依法規競合結果應論以藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，業如前述，且二者社會基本事實相同，爰變更起訴法條。又上開應適用藥事法部分，業據原審及本院審理時已當庭告知（見原審卷二第53、68、119、170頁、本院卷第88頁反面），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序，及命依該罪辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。又被告就前述所為各項犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院89年度台上字第4513號判決意旨就貪污治罪條例第8條第2項之解釋參照）。再98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。即毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經一次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。查上開有關附表一編號2、3、5、7、8部分，即被告販賣給丁○○兩次、販賣給己○○兩次、販賣給丙○○「璁仔」（附表一編號3）的部分，業據被告於警詢自白犯行（見警卷第16、17頁），且於本院亦坦承上開犯行，如前所述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）又犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故倘檢察官起訴前就某特定犯罪事實未曾訊問被告，被告即無從於偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，即非適法（最高法院100年度台上字第
654號、101年度台上字第5569號判決參照）。查有關附表一編號1及事實欄一之（二）部分，警詢及偵查中訊問證人丁○○所指述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予「展阿」及販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○友人後，檢察官並未前揭犯罪事實訊問被告，有警詢及偵查筆錄可按，是被告於本院自白此部分犯行，揆之上開說明，宜有上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。至被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，此部分縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑，併此敘明。
（七）又被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以90年度重訴字第6號判處有期徒刑5年6月，於95年3月
7日縮刑假釋出監，於95年10月11日縮刑期滿未經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，詎仍不知悔改，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二、三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘種類之刑，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（又依司法院101年第5次裁判書類審查委員會建請司法院通函各地方法院轉知候補、試署法官參考改進事項：前科表乃科刑資料，爰不記載於事實欄）。又刑有加重減輕者，先加後減之。
（八）再按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照。被告之辯護人於本院雖以被告本件販賣第二級毒品9次，所得僅1000至2000元。
販賣第三級毒品僅1000元，屬小額交易，係交易下游，惡性不如大量走私或長期販賣毒品之大盤、中盤毒梟可比、對他人及國家社會侵害程度尚屬輕微，情輕法重，非不可憫恕，主張引用刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第96頁）。惟查，販賣第二、三級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，被告自難諉為不知。而其無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命次數高達9次，販賣第三級毒品愷他命1次，所得1萬5千元，且非基於何特殊環境、情事致有該等犯行客觀上足以引起一般同情之情狀，再就其所販賣第二級毒品部分，均分別量處有期徒刑4年1月（減刑後）、4年3月（減刑後）、7年4月、7年6月，詳如後述附表一編號1至9所示，販賣第三級毒品部分，減刑後僅量處3年，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重及情輕法重之情形，故其辯護人請求本院再依刑法第59條酌減其刑，尚難足採，附此敘明。
肆、撤銷改判部分
（一）原審就被告販賣附表一編號1、2、3、5、7、8第二級毒品甲基安非他命、及販賣第三級毒品愷他命部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開部分，有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，如前所述，原審未依該條例第17條第2項予以減輕其刑，自有未洽。被告之辯護人上訴意旨執此予指摘，經核洵有理由；至其以上開部分亦有刑法第59條減輕其刑之適用，則屬無理由；然原判決上開部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命、愷他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利或轉讓他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，本不宜寬貸；惟念其就上開部分於警詢及本院坦承部分犯行，及其販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命之對象、次數、金額及所獲利益均屬有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，復參酌被告除有構成累犯之槍砲前科外，尚於⑴82年間因違反麻醉藥品管制條例，經本院82年度訴字第3385號判處有期徒刑6月確定，經易科罰金執行完畢；⑵87年間因違反電信法、公平交易法，經臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1770號各判處有期徒刑3月、4月確定，於88年7月8日縮刑期滿執行完畢，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其為高職肄業、家境小康等犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、3、5、7、
8主文欄所示之刑，其餘販賣第三級毒品愷他命部分，則量處主文所示之刑。
（二）又毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照），即按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。販賣愷他命而而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第
1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議）。查扣案如附表二編號2所示被告於99年11月10日為警查扣之第三級毒品愷他命6包（驗後淨重共計4.425公克），係其事實欄一之（二）所示販賣予丁○○之友人所剩餘之毒品，既經分別檢出含第三級毒品愷他命成分而屬違禁物，如前所述，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪名下宣告沒收。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品或違禁物，依上規定一併沒收銷燬或沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。另附表二編號5所示之扣案第三級毒品氟 硝西泮 （一粒眠）固為違禁物，惟無相關證據足認與事實欄所載販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥等犯行有關，不予宣告沒收。
（三）又扣案如附表二編號3之電子磅秤1台、附表二編號4之NOKIA廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號之SIM卡），均為被告所有，該行動電話係插用上開供本件販賣毒品聯絡之門號0000000000號之SIM卡以通話等情，經被告所自承在卷（警1卷第5、14頁、原審卷一第40頁、原審卷二第129頁），上開物品係供其犯本件上開各次販賣第二級、第三級毒品所用及聯繫之物，並有卷附通訊監察譯文在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次販賣毒品罪名項下宣告沒收。至門號0000000000號之SIM卡，經被告稱為被告友人申設給被告使用，且申設人亦非被告（見警1卷第15頁、原審卷二第115頁），尚無證據證明為被告所有，爰不一併諭知沒收。
（四）被告販賣附表一編號1、2、3、5、7、8第二級毒品所得，及販賣第三級毒品所得1000元，均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次販賣毒品罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
伍、上訴駁回部分：
（一）原審就被告前開販賣附表一編號4、6、9第二級毒品甲基安非他命及轉讓2次禁藥部分，因而適用毒品危害防制條例第4條第2、3項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項第
5款之規定。
（二）並審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利或轉讓他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，及其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數、金額及所獲利益均屬有限，究與居於上游之大毒梟不可同日而語，復參酌被告除有構成累犯之槍砲前科外，尚於⑴82年間因違反麻醉藥品管制條例，經原審82年度訴字第3385號判處有期徒刑6月確定，經易科罰金執行完畢；⑵87年間因違反電信法、公平交易法，經本院87年度上訴字第1770號各判處有期徒刑3月、4月確定，於88年7月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其為高職肄業、家境小康等犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度之一切情狀，乃量處附表一編號4、6、9主文欄所示之刑。
（三）並說明①按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第1063號、100年度臺上字第908號判決意旨參照）。而查扣案如附表二所示物品為被告所有，此均據被告自陳在卷（見警1卷第5頁、原審卷二第36頁反面、第37頁）。而如附表二編號1所示被告於99年11月10日為警查扣之第二級毒品甲基安非他命6包（驗後淨重共計4.792公克），係其販賣予丙○○剩餘之毒品，既經分別檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告附表一編號9所犯最後一次販賣第二級毒品罪名下宣告沒收銷燬。②扣案如附表二編號3之電子磅秤1台、附表二編號4之NOKIA廠牌行動電話1支（不含門號0000000000號之SIM卡），均為被告所有，該行動電話係插用上開供本件上開販賣毒品聯絡之門號0000000000號之SIM卡以通話等情，經被告所自承在卷，上開物品係供其犯本件上開各次販賣毒品所用及聯繫之物，並有卷附通訊監察譯文在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品罪名項下宣告沒收。至門號0000000000號之SIM卡，經被告稱為被告友人申設給被告使用，且申設人亦非被告，尚無證據證明為被告所有，爰不一併諭知沒收。③被告販賣上開附表一編號4、6、9第二級毒品所得，均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次販賣毒品罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。④另附表二編號5所示之扣案第三級毒品氟硝西泮（一粒眠）固為違禁物，惟無相關證據足認與事實欄所載販賣第二級毒品、第三級毒品、轉讓禁藥等犯行有關，不予宣告沒收。本院審酌上開認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，以此部分原審量刑過重，指摘原判決不當；辯護人辯以此部分有刑法第59條減輕其刑之適用，均非有理由，應予駁回。
陸、又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。又刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，於同年月25日生效，惟本件無論依修正前、後之規定，均應合併定執行刑，自毋庸為新舊法之比較，應逕行適用裁判時之法律，是參酌上開說明，就被告上開撤銷改判部分所處之刑（含主刑及從刑），暨上訴駁回所處之刑部分（含主刑及從刑），依刑法第51條第1項第5款之規定，定其應執行刑為主文所示之刑（含主刑及從刑）。
柒、被告被訴轉讓第三級毒品予戊○○部分，經原審判決無罪，公訴人未上訴已確定在案，不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月7日
書記官馬蕙梅附表一┌──┬───┬────┬────┬────┬──────┬────┬────────────┬────────────┐│編號│對應起│販毒對象│販賣時間│販賣地點│毒品種類、數│販賣金額│交易方式│主文│││訴書附││││量│（新臺幣│││││表編號│││││）│││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│1│1│姓名年籍│99年10月│高雄市苓│不詳數量之第│2,000元│「展阿」透過丁○○於99年│甲○○販賣第二級毒品，累││││不詳綽號│6日7時44│雅區三多│二級毒品甲基││10月6日4時37分、6時10分│犯，處有期徒刑肆年參月，││││「展阿」│分許│戲院附近│安非他命││、48分、7時30分、44分許│扣案如附表二編號三、四所││││之成年男│││││至7時30分許，以0000000│示之物均沒收，未扣案之販││││子│││││259行動電話與甲○○持用│賣第二級毒品所得新臺幣貳│││││││││之0000000000行動電話聯絡│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││，約定購毒時地後，雙方即│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││依約於左列時地進行交易，│。│││││││││由被告將第二級毒品甲基安││││││││││非他命交予「展阿」，「展││││││││││阿」則將2,000元交予被告││││││││││。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│2│2│丁○○│99年10月│高雄市苓│不詳數量之第│2,000元│丁○○於99年10月7日16時│甲○○販賣第二級毒品，累│││││7日16時│雅區三多│二級毒品甲基││49分、59分許，以00000000│犯，處有期徒刑肆年參月，│││││59分│戲院附近│安非他命││59行動電話與甲○○持用之│扣案如附表二編號三、四所││││││之高雄巿│││0000000000行動電話聯絡，│示之物均沒收，未扣案之販││││││苓雅區新│││約定購毒時地後，雙方即依│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││││光路140│││約於左列時地進行交易，由│仟元沒收，如全部或一部不││││││巷8號之│││被告將第二級毒品甲基安非│能沒收時，以其財產抵償之││││││住處(原│││他命交予丁○○，丁○○則│。││││││審漏列被│││將2,000元交予被告。│││││││告上開住││││││││││處)│││││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│3│8（起│丙○○│99年10月│高雄市鼓│不詳數量之第│1,000元│丙○○於99年10月13日15時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││13日16時│山區美術│二級毒品甲基││45分、54分、16時11分，以│犯，處有期徒刑肆年壹月，│││表誤載││11分許│館路附近│安非他命││0000000000行動電話與許文│扣案如附表二編號三、四所│││為編號││││││彬持用0000000000行動電話│示之物均沒收，未扣案之販│││7）││││││連絡，約定購毒時地，雙方│賣第二級毒品所得新臺幣壹│││││││││即依約於左列時地進行交易│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││，由被告將第二級毒品甲基│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││安他命交予丙○○，丙○○│。│││││││││則將1,000元交予被告。││││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│4│4（起│乙○○│99年10月│甲○○位│不詳數量之第│2,000元│乙○○於99年10月17日15時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││17日15時│於高雄市│二級毒品甲基││1分許，以0000000000行動│犯，處有期徒刑柒年陸月，│││表誤載││30分許│苓雅區新│安非他命││電話與甲○○持用00000000│扣案如附表二編號三、四所│││為編號│││光路140│││09行動電話聯絡，約定購毒│示之物均沒收，未扣案之販│││3）│││巷8號之│││時地，雙方即依約於左列時│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││││住處│││地進行交易，由被告將第二│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││級毒品甲基安非他命交予蕭│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││為中，乙○○則將2,000元│。│││││││││交予被告。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│5│3│丁○○│99年10月│甲○○位│不詳數量之第│2,000元│丁○○於99年10月17日15時│甲○○販賣第二級毒品，累│││││17日20、│於高雄市│二級毒品甲基││3分、27分許，以000000000│犯，處有期徒刑肆年參月，│││││21時許│苓雅區新│安非他命││7行動電話與甲○○持用之│扣案如附表二編號三、四所││││││光路140│││0000000000行動電話聯絡，│示之物均沒收，未扣案之販││││││巷8號之│││約定購毒時地後，雙方即依│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││││住處│││約於左列時地進行交易，由│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││被告將第二級毒品甲基安非│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││他命交予丁○○，丁○○則│。│││││││││將2,000元交予被告。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│6│5（起│乙○○│99年10月│乙○○位│第二級毒品甲│2,000元│乙○○於99年10月18日23時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││18日23時│於高雄市│基安非他命1││19分、43分，以0000000000│犯，處有期徒刑柒年陸月，│││表誤載││50分│三民區大│包││行動電話與甲○○持用0972│扣案如附表二編號三、四所│││為編號│││順三路│││466009行動電話聯絡，約定│示之物均沒收，未扣案之販│││4）│││311號7樓│││購毒時地，雙方即依約於左│賣第二級毒品所得新臺幣貳││││││之1住處│││列時地進行交易，由被告將│仟元沒收，如全部或一部不││││││樓下│││第二級毒品甲基安非他命交│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││予乙○○，乙○○則將2,00│。│││││││││0元交予被告。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│7│6（起│己○○│99年10月│高雄市三│不詳數量之第│1,000元│己○○於99年10月26日18時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││26日19時│民區博愛│二級毒品甲基││52分、19時12分，以098929│犯，處有期徒刑肆年壹月，│││表誤載││12分│路與十全│安非他命││0242行動電話與甲○○持用│扣案如附表二編號三、四所│││為編號│││路附近之│││0000000000行動電話聯絡，│示之物均沒收，未扣案之販│││5）│││公園│││約定購毒時地，雙方即依約│賣第二級毒品所得新臺幣壹│││││││││於左列時地進行交易，由被│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││告將第二級毒品甲基安非他│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││命交予己○○，己○○則將│。│││││││││1,000元交予被告。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│8│7（起│己○○│99年11月│甲○○位│不詳數量之第│1,000元│己○○於99年11月5日10時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││5日10時│於高雄市│二級毒品甲基││1分、20分，以0000000000│犯，處有期徒刑肆年壹月，│││表誤載││20分許│鼓山區美│安非他命││行動電話與甲○○持用0972│扣案如附表二編號三、四所│││為編號│││術南一街│││466009行動電話連絡，約定│示之物均沒收，未扣案之販│││6）│││153號住│││購毒時地，雙方即依約於左│賣第二級毒品所得新臺幣壹││││││處│││列時地進行交易，由被告將│仟元沒收，如全部或一部不│││││││││第二級毒品甲基安非他命交│能沒收時，以其財產抵償之│││││││││予己○○，因被告拜託林信│。│││││││││忠買便當，己○○扣除便當││││││││││錢200元後，將其餘800元││││││││││交予被告。││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼────────────┼────────────┤│9│9（起│丙○○│99年11月│高雄市鼓│不詳數量之第│1,000元│丙○○於99年11月5日20時│甲○○販賣第二級毒品，累│││訴書附││5日22時2│山區美術│二級毒品甲基││21分、21時19分、57分、22│犯，處有期徒刑柒年肆月，│││表誤載││2分許│館路附近│安非他命││時10分、20分，以00000000│扣案如附表二編號一所示之│││為編號││││││87行動電話與被告持用09│甲基安非他命陸包（均含包│││8）││││││00000000行動電話聯絡，約│裝袋）均沒收銷燬，扣案如│││││││││定購毒時地，雙方即依約於│附表二編號三、四所示之物│││││││││左列時地進行交易，由被告│均沒收，未扣案之販賣第二│││││││││將第二級毒品甲基安非他命│級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││││││交予丙○○，丙○○則將│收，如全部或一部不能沒收│││││││││1,000元交予被告。│時，以其財產抵償之。│└──┴───┴────┴────┴────┴──────┴────┴────────────┴────────────┘附表二┌───────────────────────────────────┐│扣押物品清單│├──┬────────┬─────┬────┬────────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────┼─────┼────┼────────────┤│1│第二級毒品甲基安│6包│甲○○│驗前淨重共計4.863公克，│││非他命│││驗後淨重共計4.792公克。││││││含包裝袋6個│├──┼────────┼─────┼────┼────────────┤│2│第三級毒品愷他命│6包│甲○○│驗前淨重共計4.498公克，││││││驗後淨重共計4.425公克。││││││含包裝袋6個│├──┼────────┼─────┼────┼────────────┤│3│電子磅秤│1台│甲○○││├──┼────────┼─────┼────┼────────────┤│4│NOKIA廠牌手機（│1支│甲○○│IMEI：000000000000000│││不含SIM卡）││││├──┼────────┼─────┼────┼────────────┤│5│氟硝西泮（一粒眠│5粒│甲○○│1.3公克│││）││││└──┴────────┴─────┴────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。