裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第24號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上更(一)字第24號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡博文選任辯護人李昌明律師被告 林金河 選任辯護人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 梁宗憲 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度訴字第1064號中華民國101年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12093、1283
7號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蔡博文部分撤銷。
蔡博文犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣拾参萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴（即林金河被訴對於主管「旗山溪河道疏浚應急工程」設計監造勞務採購案事務，圖利他人罪無罪部分），駁回。
事實
一、蔡博文於民國94年至95年間，擔任改制前高雄縣大樹鄉公所（下仍稱大樹鄉公所）建設課技士，負責河川管理、水權管理、支援工程開標及驗收等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。上開期間內， 洪福源 係 漢特 工程顧問有限公司（下稱漢特公司）負責人， 蔡奇育 則為漢特公司經理（洪福源犯行賄罪、違反政府採購法、蔡奇育犯違反政府採購法案部分，均據原審判決確定在案）。94年12月13日，經濟部水利署南區水資源局（下稱南區水資源局）就「 高屏溪 攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏濬工程暨土石標售」工程（下稱高屏溪緊急疏濬工程），發函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行。因南區水資源局要求應以最速緊急行政程序辦理發包事宜，並須於95年4月底完工，蔡博文收受該公文後，思及該工程頗具時效性及急迫性，然因工程款未達新臺幣（下同）100萬元，乃欲簽請鄉長依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第
2條第1項第2款規定，就高屏溪緊急疏濬工程測量、設計及監造工作（下稱高屏溪緊急疏濬工程監造標），採限制性招標方式，邀集特定廠商辦理議價或比價作業。期間，因聽聞南區水資源局高屏溪攔河堰管理中心 林世明 主任推薦漢特公司具有此工程經驗，遂於94年12月22日上簽呈前之某日，在不知情友人 蔡燕林 之引薦下，與洪福源在高雄縣大樹鄉公所對面之「 葉連根 咖啡廳」見面，並詢問洪福源經營之漢特公司有無意願承作高屏溪緊急疏濬工程監造標工程。洪福源應允後，蔡博文明知依政府採購法之規定，不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義，竟基於違背職務收受賄賂之犯意，向洪福源表示會將底價拉高到逼近100萬元，並要求洪福源必須3日內支付13萬元作為對價，方能順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作。洪福源為施作該工程，乃基於對於公務員違背職務行為交付賄賂之犯意，同意蔡博文之要求，雙方當場並約定於3日後中午，先○○○鄉○○○○路邊見面。 嗣洪福源 依約攜帶13萬元至該地點與蔡博文見面後，蔡博文即指示洪福源先至附近田間小路等候，待雙方會合後，洪福源即交付該款項予蔡博文（起訴書誤載交付處所為大樹鄉公所對面KTV內，應予更正），蔡博文點收無誤後，隨即騎乘機車離去。嗣於94年12月22日前某日，洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木技師執照，但漢特公司並無該執照，遂向蔡博文表示可否借用 碧山 工程顧問有限公司（下稱碧山公司，其負責人 倪永富 違反政府採購法部分，另經原審逕以簡易判決處刑確定在案）名義投標，蔡博文明知依政府採購法之規定，廠商不得借用他人名義或證件投標，卻仍同意，並於94年12月22日，簽請鄉長准就上開工程採限制性招標方式辦理，請示是否邀集漢特公司辦理議價或由2家以上廠商辦理比價，並口頭向不知情之鄉長 曾英志 建議由漢特公司及碧山公司辦理比價，待鄉長曾英志於94年12月23日核可後，蔡博文於94年12月27日方擬函通知該
2公司，函文並註明投標截止期限為次日即94年12月28日上午9時30分，隨後於同日上午10時辦理開標作業。洪福源收受該通知後，即與蔡奇育二人共同基於意圖影響採購結果，借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由洪福源指示蔡奇育先向倪永富借用碧山公司證件，再製作碧山公司投標所需檢附之工程標單、服務費用估價總表等文件，並以工程款18%作為向倪永富借用證件之費用及稅金。94年12月28日開標當天，洪福源派遣蔡奇育代表碧山公司，並由不知情之副理 吳相臣 代表漢特公司，前往進行虛偽比價作業。開標結果後，因漢特公司欠缺土木技師執照，資格不符，而由碧山公司以905,704元得標。嗣洪福源於99年4月29日接受檢察官訊問時，坦承上開行賄事實，而願接受裁判。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（改制前）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告蔡博文之辯護人主張：證人洪福源及其妻 邱秀峰 偵查中之証述無證據能力，其餘無意見。被告林金河之辯護人主張：證人洪福源及蔡奇育於調查局之陳述無證據能力，其餘無意見等語（見本院卷第78頁）。
一、證人洪福源、蔡奇育於調查局之陳述：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查：
（一）證人洪福源於調查局之陳述，其中96年11月19日、99年7月7日之筆錄，核均與審判中之陳述大致相符，是依前開說明，應均無證據能力，當以其於審判中之陳述作為證據。至於99年4月15日之調查局筆錄，關於如何得知工程資訊、如何與被告蔡博文聯絡等情節，核與審判中之陳述不符，本院審酌該筆錄無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止詢問之規定，詢問時有踐行告知義務，該陳述乃經員警符合法定程序所製作，除無不法侵害證人洪福源陳述任意性之情事，亦無遭受他人外在之干擾，該筆錄出於真意之信用性已獲得確切保障，故該筆錄具有可信之特別情況，且為證明本案被告蔡博文之相關待證事實所必要，依前揭規定，該陳述自應具有證據能力。
（二）證人蔡奇育於調查局之陳述與其於法院審理時所為証述大致相符，其調查局陳述並無特信性，自無證據能力。
二、證人洪福源、邱秀峰於偵查中之陳述：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成具結或未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，除顯有不可信之情況外，得為證據。證人洪福源於99年5月13日檢察官偵查中，以被告身分所為之陳述，雖為傳聞證據，然既經本院傳喚到庭具結而為陳述，賦與被告蔡博文及其辯護人詰問之機會，且無證據足認顯有不可信之情況，自得為證據。另證人洪福源其他偵訊證述均經具結，證人邱秀峰於偵查中之証述，亦經具結，本院復查無該証述有何顯不可信之情況，揆諸前開條文之規定，自有證據能力。
三、高雄市政府警察局測謊鑑定報告部分：測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判斷受測者之陳述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，測謊儀器正常，所測試之問題與方法具專業可靠性，受測者之身心、意識狀態正常時，該測謊結果，非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院台上字第7108號判決參照）。因被告蔡博文於測謊前，經測謊人員告知測試步驟及可保持緘默，再簽署具結書，於作身心狀況調查，評估生理反應變化情形，認為皆適合接受測謊之狀態等情形後，始依模擬中性卡片數字刺激測驗、區域比對法進行測試，且測謊人員亦具有專業能力，是依前開判決意旨，本件高雄市政府警局測謊鑑定報告，應有證據能力。
四、本件如後所引之其他被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
五、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。
貳、有罪部分（即被告蔡博文違背職務收受賄賂部分）：
一、訊據上訴人即被告蔡博文（下稱被告蔡博文）矢口否認有何違背職務收受賄賂犯行，辯稱：曾在蔡燕林之介紹下，與洪福源在大樹鄉公所對面見面1次，當時洪福源表示要標本件工程設計、監造標，伊表示有能力就會幫忙，僅係禮貌性打招呼，見面約5分鐘，伊就離開，並未收賄，漢特公司係南區水資源局推薦，不知該公司有無土木技師執照及是否借用碧公司名義投標，亦不知鄉長為何會另批示碧山公司比價 云云 。經查：
（一）被告蔡博文於94年至95年間，擔任大樹鄉公所建設課技士，負責河川管理、水權管理、支援工程開標及驗收等業務，且係高屏溪緊急疏濬工程之承辦人等事實，業據被告蔡博文自白在卷（見99年度他字第1770號卷㈡第52頁背面），並經證人即前大樹鄉公所建設課長 林己源 於警詢中證陳明確（見99年度他字第1770號卷㈠第249頁背面）。是就本件高屏溪緊急疏濬工程而言，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員甚明。
（二）94年12月13日，南區水資源局就高屏溪緊急疏濬工程，發函委託高雄縣大樹鄉公所代辦工程發包執行，並要求應以最速緊急行政程序辦理發包事宜。被告蔡博文收受該公文後，認高屏溪緊急疏濬工程設計、監造標部分，未達公告金額（即100萬元），且頗具時效性及急迫性，遂於94年12月22日簽請鄉長依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2款規定，採限制性招標方式，邀集
1家或2家以上專業工程顧問公司辦理議價或比價作業，並註明高屏溪攔河堰管理中心推薦漢特公司。嗣大樹鄉鄉長曾英志於94年12月23日核可，並批示洽漢特及碧山工程顧問公司辦理比價。被告蔡博文遂於94年12月27日擬函通知該2公司，函文並註明投標截止期限為94年12月28日上午9時30分，於同日上午10時辦理開標作業。而漢特公司負責人洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木技師執照，但漢特公司並無該執照，即指示經理蔡奇育先向碧山工程顧問公司負責人倪永富借用碧山公司證件，再製作以碧山公司名義投標所需檢附之工程標單、服務費用估價總表等文件，並以工程款18%作為向倪永富借用證件之費用。於94年12月28日開標當天，洪福源派遣蔡奇育代表碧山公司前往參與開標過程；不知情之副理吳相臣代表漢特公司，前往進行開標作業，開標後，因漢特公司欠缺土木技師執照，資格不符，而由碧山公司以905,704元得標等情，為被告蔡博文所不爭執（見原審卷第85頁、本院卷第81-82頁之爭執及不爭執事項），並經證人洪福源、林己源、 陳建旭 （大樹鄉公所秘書）、曾英志、倪永富、蔡奇育、吳相臣於警詢、偵查中證陳明確（見99年度他字第1770號卷㈡第77、102、129頁背至130頁；100年度偵字第12837號卷第52頁以下；99年度他字第1770號卷㈠第220頁以下）；復有南區水資源局94年12月13日水南高字第00000000000號函、大樹鄉公所建設課簽呈、大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000000000號函、開標及廢標紀錄、工程標單、授權書、投標證件審查表、大樹鄉公所秘書室簽呈在卷可參（見99年度他字第1770號卷㈠第36-37、41-48頁）。是上開事實，應堪認定。
（三）洪福源經由蔡燕林之告知，得知高屏溪緊急疏濬工程監造標工程即將發包，遂於94年12月22日前之某日，在蔡燕林之引薦下，與被告蔡博文在大樹鄉公所對面之「葉連根咖啡廳」見面，見面期間，被告蔡博文並詢問洪福源有無意願承作上開工程。洪福源表達承作意願後，被告蔡博文即要求洪福源必須3日內支付13萬元作為對價，方能順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作。經洪福源同意，雙方即當場約定於3日後中午，先○○○鄉○○○○路邊見面。嗣洪福源依約攜帶13萬元至該地點與被告蔡博文見面後，被告蔡博文即指示洪福源先至附近無人之田間小路等候，待雙方會合後，洪福源即交付該款項予被告蔡博文點收。94年12月22日前某日，洪福源發現廠商承作上開工程，須具備土木技師執照，但漢特公司並無該執照，遂向被告蔡博文表示可否借用碧山公司名義投標，被告蔡博文表示同意等情，業據被告洪福源於原審審理中證述明確（見原審卷第180-182、184頁）。被告蔡博文雖以前揭情詞置辯，且證人蔡燕林亦於偵查中證稱：「洪福源、蔡博文見面時，沒有印象蔡博文曾向洪福源索取賄賂」云云（見99年度他字第1873號卷第68頁）。惟本院審酌下列事證，認證人洪福源關於交付賄款13萬元給被告蔡博文，方能標得本案工程之証述，應屬真實可信之理由如下：
１、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採納（最高法院100年度台上字第7040號判決參照）。證人洪福源就與被告蔡博文聯絡見面方式（先稱係蔡博文主動聯絡，之後在大樹鄉公所辦公室見面，又稱係蔡燕林介紹，在葉連根咖啡廳見面）、交付賄款金額（先稱13萬元至15萬元之間，又稱13萬元或12萬元）、交付賄款地點【先稱在大樹鄉公所對面之KTV內（即葉連根咖啡廳），又稱在大樹鄉公所附近之田間小路】、如何得知工程資訊（先稱上網得知，又稱蔡燕林告知）等情節，雖然前後陳述並不一致。然高屏溪緊急疏濬工程監造標係採限制性招標，已如前述，依政府採購法第18條第4條規定，係不經公告程序；且觀之該工程開標及廢標紀錄，亦無上網日期之記載（見99年度他字第1770號卷㈠第53頁），顯見該工程並未上網公告。再者，洪福源、蔡博文係經由蔡燕林之介紹，初次在大樹鄉公所對面「葉連根咖啡廳」見面，亦據被告蔡博文、蔡燕林陳述綦詳（見原審卷第184頁；99年度他字第1873號卷第67頁）。另洪福源投標前，曾要求其妻邱秀峰準備12萬元至13萬元，並表示欲交付被告蔡博文等情，業據證人邱秀峰於偵查中證陳明確（見99年度他字第1873號卷第50頁）；則洪福源於100年12月26日原審審理中，就此部分陳述：「高屏溪緊急疏浚監造標案是蔡燕林告訴我的，第一次跟蔡燕林跟蔡博文到大樹鄉公所對面的餐廳。第二次就是拿錢的時候，地點就是在大樹鄉公所附近的一條小路，因為那條路是我到了之後，蔡博文從另一條路騎機車過來，就在農路裡面，在鄉公所附近」等語（見原審卷第18
0、181背頁），應可採信。至94年12月22日前某日交付賄款金額部分，因本件製作筆錄時，已逾交付賄款日6年多，如交付賄款之基礎事實，證人洪福源前後証述一致，自難僅因細節一時記憶不清，即全盤否認洪福源之證詞。
２、再洪福源、蔡博文初次在「葉連根咖啡廳」見面時，雙方已談及該工程如何開挖、施工，何時開標，是否以漢特公司名義開標等問題，業據證人蔡燕林於偵查中證陳明確（見他1770卷二第35頁），益徵洪福源係經由證人蔡燕林之告知，始得知本件工程之証述，應係實在。而被告蔡博文若無意收賄，自得以電話或書面公文之方式，通知漢特公司派員前來大樹鄉公所洽公，何必私下與素不相識之洪福源見面，並針對上開工程之招標、施工為討論？且被告蔡博文若非作賊心虛，又何須於警詢及偵查中均否認認識洪福源、蔡燕林，並否認曾與之見面；復於審理中改稱：伊與洪福源僅屬禮貌性打招呼，會面短短5分鐘即完畢云云，是其此部分辯解，尚難採信。另因本件工程係採限制性招標，未經公告，洪福源自無法經由上網得知該工程招標訊息，是證人蔡燕林於偵查中證稱：「洪福源上網得知此工程後，就詢問我是否認識主辦技士，我詢問得知係由蔡博文承辦，且與蔡博文熟識，就介紹蔡博文與洪福源認識」云云（99年度他字第1873號卷第67頁），自非實在。
３、被告蔡博文雖又辯稱：與洪福源見面時，已簽過公文（即前開94年12月22日之簽呈）云云。惟證人洪福源証述：「蔡博文要錢的時間應該是94年12月28日得標日往前推約10日。我
3天後就給付十幾萬元給他，我付完錢後，蔡博文就答應我要由漢特公司施作工程」、「我錢付給蔡博文後，我在快投標才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司的牌來投可不可以，蔡博文同意並且緊急發2個公文，分別給漢特公司及碧山公司，要我們2家來作虛偽比價」等語（見他1770卷二第2頁背面、他1873卷第14-15頁），且被告蔡博文於94年12月13日初接辦本件工程時，南區水資源局高屏溪攔河堰管理中心林世明主任即推薦漢特公司具有此工程經驗之事實，並據證人林世明及證人林己源（大樹鄉公所建設課長）於警詢中證述明確（見99年度他字第1770號卷二第95頁、他字第1770號卷一第250頁），則在本工程頗具時效性及急迫性之際，被告蔡博文先行與洪福源談論本件工程並索賄，並不違背經驗論理法則，是被告蔡博文上開關於與洪福源見面時點之辯詞，核與常情不符，不可採信。被告蔡博文期約並收受賄賂之時點應係於書擬上開簽呈之94年12月22日前，可以認定。
４、另本件工程於94年12月23日經由大樹鄉長曾英志批示：「洽漢特及碧山工程顧問公司比價」後，被告蔡博文於94年12月27日方擬函通知該2公司，函文並註明投標截止期限為次日（即94年12月28日）上午9時30分，隨後於同日上午10時辦理開標作業等情，業如前述。如本件係欲邀請漢特公司、碧山公司進行比價，被告蔡博文不知洪福源欲借用碧山公司證件投標，則被告蔡博文於94年12月27日擬函，鄉長曾英志於同日上午10時20分之後，始准予發函，衡諸我國郵政送達速度，碧山公司實難於同日收受該函文，又如何於次日（94年12月28日）上午9時30分前準時參加投標比價？且證人即碧山公司負責人倪永富証述：「（問：提示大樹鄉公所94年12月27日樹鄉建字第0000000000號函，有何意見？）投標文件資料都由漢特公司準備，一開始係蔡奇育主動告知有該項工程，並向碧山公司借牌投標」等語（見99年度他字第1770號卷㈠第310頁），顯見證人倪永富並未收受或經由大樹鄉公所以電話通知該函文，反而係經由蔡奇育告知，方知悉有該工程。則被告蔡博文既未送達碧山公司該函文，足徵被告蔡博文係事先經由洪福源之告知，知悉漢特公司欲借用碧山公司名義投標，故僅通知漢特公司，再由漢特公司借用碧山公司名義投標，因而未通知碧山公司投標。又漢特公司如有土木技師執照，當可直接參加投標，又何需借用碧山公司名義投標，亦無向被告蔡博文表示欲借碧山公司名義投標之必要，故洪福源向被告蔡博文表示欲借用碧山公司名義投標，應已同時告知漢特公司並無土木技師執照之事實，是證人洪福源証述：「我錢付給蔡博文後，我在快投標才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司的牌來投標可不可以，蔡博文同意並且緊急發2個公文（即94年12月27日樹鄉建字第0000000000號函），分別給漢特公司及碧山公司，要我們2家來作虛偽比價」等語（見他1873卷第14頁），核與證人倪永富上開證述及94年12月27日樹鄉建字第0000000000號函記載「正本：碧山工程顧問有限公司、漢特工程顧問有限公司」（見他1770卷一第41頁）相符，應可採信。被告蔡博文辯稱：不知漢特公司有無土木技師執照及是否借用碧山公司名義投標云云，核與上開卷證不符，不可採信。至於證人即大樹鄉長曾英志雖於警詢中證陳：「因時間緊迫，故向高雄縣政府人員打聽到碧山公司，就指定漢特及碧山公司進行比價，至於係向何人打聽，已記不清楚」云云（見99年度他字第1770號卷㈡第130頁）。然證人曾英志就同一事實，既可記憶係由證人林世明推薦漢特公司，卻不知碧山公司係由何人推薦，已有可疑。且就為何指定碧山公司參與比價之經過，先稱：「一開始就有人推薦漢特公司及碧山公司」云云；嗣當調查人員質疑既有人推薦該2公司，為何被告蔡博文僅於簽呈記載漢特公司時，證人曾英志則改稱：「蔡博文簽文時，不知有碧山公司，當時自己去詢問時，聽到碧山公司也不錯」云云（見他1770號卷㈡第130頁），前後所述並不一致，不無迴護被告蔡博文之嫌。而被告蔡博文身為承辦人員，證人曾英志如欲指定第2家公司參與比價，衡情應會要求被告蔡博文尋找，足見證人曾英志應係經由被告蔡博文之告知，始指定碧山公司參與比價甚明，是證人曾英志前揭所述，自難採信。
５、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院89年度台上字第2010號判決意旨參照）。查被告蔡博文經測謊鑑定結果，對「94年間，你有沒有拿到洪福源給你約13萬元」之問題，被告蔡博文回答：「沒有」，呈不實反應等情，有高雄市政府警察局99年
8月9日高市警鑑字第0000000000號測謊鑑定書在卷可參（詳同上卷第147頁以下）。而被告蔡博文所辯復與本院論述之上開事證相左，足認其所辯並非實在。至於證人洪福源測謊鑑定結果無法研判，故此部分證據自不足作為有利被告蔡博文之認定。本院審酌洪福源就交付賄賂予被告蔡博文之基礎事實，始終證述一致，核與上開事證相符，亦不違背經驗法則，應可採信。至於最高法院發回意旨認：「洪福源經測謊鑑定結果，認測謊圖譜未達有效比對程度，致無法研判，係顯示何等意義？是否表示測謊鑑定並非人人有效？蔡博文於接受測謊鑑定前之99年5月26日檢察官訊問時，否認認識洪福源、表示對蔡燕林印象很模糊等情，是否影響於蔡博文測謊鑑定之準確性？均事涉專業，自宜請原鑑定機關補充說明」等語（見本院卷第7-8頁），高雄市政府警察局乃就上開測謊鑑定結果補充說明「⑴洪福源測謊結果為無法研判之意義為：洪福源在該次測謊鑑定中，無法判斷出有無說謊（或誠實）之結論；至於測謊鑑定是否人人有效之疑義，須以個案實際測試後，才能判斷。⑵蔡博文之測試過程，均以標準化之測謊程序進行，在測前晤談中與蔡博文討論案情，並讓蔡博文事先熟悉測謊題目，針對有無拿到洪福源給的錢，並未提及蔡燕林等用詞，於測試結束後，詢問受測者有無問題等，故對於蔡燕林印象模糊之情形，並不會影響到蔡博文之測謊結果」，有高雄市政府警察局102年5月14日高市警鑑字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第70頁），是證人洪福源之測謊雖無法獲致有效結果，而無法作為本案證據，然本案鑑定人既具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者即被告蔡博文之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性，有鑑定人學歷及測謊訓練經歷資料、發表文章、測謊儀器測試具結書可證（見他1770卷二第124背-125、127頁），揆諸上開最高法院判決意旨，被告蔡博文之測謊結果，自可作為本案之佐證。
（四）賄賂金額之認定：賄賂金額部分，洪福源於偵查中先稱：「被告蔡博文開口跟我要整個工程款的18%（即本案工程款0000000元×18%=163026元）」，後改稱：「他就說15%左右（即本案工程款0000000元×15%=135855元），我記得我給13-15萬元間」（見他1873卷第13頁、他1770卷第2頁背面），嗣於原審則先証述：「13萬是2人協調的結果，這是我自首的」，後證稱：「（問：當時你們有無說好索賄的價錢？）就是12萬元，大概12萬」（見原審卷第82頁、181頁背面）等語；證人邱秀峰則証述：「洪福源有跟我講要我去籌一筆錢，說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，金額大約12至13萬元」（見他1770卷二第20頁背面），證人洪福源、邱秀峰均無法記憶正確金額，惟參酌被告蔡博文就是否有收受「13萬元」一節呈現說謊反應，且證人洪福源、邱秀峰亦曾為賄款係「13萬元」之証述，自應以洪福源證述賄款為13萬元部分，方屬可採。
（五）收受賄賂地點之認定：查收賄罪責甚重，衡情被告蔡博文收受賄賂之地點應在隱密之處，自不可能約定在人來人往之「葉連根咖啡廳」收受，是證人洪福源證述：「係在大樹鄉公所附近之農路交付賄賂，他只是用手比叫我去那邊，然後再彎過去，路邊兩旁都是田地，沒有人」等語（見原審卷第181頁背面），因地點隱密，符合常情，應可採信。綜上，被告蔡博文收受賄賂之事實，事證明確，應堪認定。
（六）按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1項第3款定有明文。立法目的係不論公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。又貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。
是「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但其行為態樣及涵義既各有不同，自不宜混淆。茍公務員對於職務上行為收受之財物或其他不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為）有對價關係，亦即交付財物或其他不正利益之人，其目的係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受該財物或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思，實乃對於職務上或違背其職務之行為收受賄賂（最高法院100年度台上字第3924號判決參照）。次按實務上常見給與工程回扣款案件，有係於承包廠商完成工程而取得工程款後始交付者，亦有一經得標即為交付者，不論係自工程款撥付，抑或得標廠商先行支付，均係在得標廠商已確定之情況下而為交付，始符合經驗法則及論理法則。則於未開標或發包前而不知得標廠商為何人之情況下，如何認定廠商交付之款項為工程回扣款，殊難想像（最高法院102年度台上字第863號判決意旨參照）。查：
⒈本件工程開標前，被告蔡博文在「葉連根咖啡廳」與洪福
源見面時，先向洪福源要求必須3日內支付賄賂，方能順利標得本案，否則將尋求其他廠商施作，洪福源為施作該工程，遂交付賄款13萬元。嗣洪福源發現漢特公司無土木技師執照，無法承作上開工程，遂向被告蔡博文表示欲借用碧山公司名義投標，經被告蔡博文同意之事實，業據證人洪福源証述：「我在付完錢後，蔡博文就答應我要由漢特公司施作上開工程。我錢付給蔡博文後，我在快投標才發現漢特公司資格不符，我跟蔡博文講說，我要借碧山公司的牌來投可不可以，蔡博文同意..本件『高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』委託監造勞務案，漢特公司以碧山公司名義得標並監工，與我給付蔡博文工程款的有對價關係。我先答應並實際付給蔡博文賄款後，他才同意並主導上揭違反採購法的程序而讓漢特公司承作監工」（見他1873卷第14-15頁）等語明確。顯見洪福源交付款項之目的，係使被告蔡博文承辦該工程時，能順利讓漢特公司實質得標，亦即以該款項作為被告蔡博文踐履特定行為之對價，且時點係在開標前未確定得標廠商之狀況下，顯見該款項並非回扣而係賄賂。⒉按貪污治罪條例第4條第1項第5款規定對於違背職務之
行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為所謂之公關費用或股利（紅利），即謂與職務無關而無對價關係（最高法院97年度台上字第3516號判決意旨參照）。
⑴被告蔡博文為公務員，並依政府採購法承辦公共工程業務
多年，自應知悉上開禁止借牌規定，其明知漢特公司並無土木技師執照時，本應另行訪尋其他廠商參與議價或比價；且於被告洪福源告知欲借用碧山公司名義投標時，更應拒絕。惟其仍於簽呈中，將無投標資格之漢特公司列為參與議價之廠商，並向鄉長建議另邀請被借牌之碧山公司投標，造成虛偽比價之假象，屬違背其職務之行為，可以認定。
⑵證人洪福源證述：「本件『高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94
年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』委託監造勞務案，漢特公司以碧山公司名義得標並監工，與我給付蔡博文工程款的有對價關係。我先答應並實際付給蔡博文賄款後，他才同意並主導上揭違反採購法的程序而讓漢特公司承作監工」（見他1873卷第15頁）等語，核與證人蔡奇育證述：「我有印象洪福源告訴我，大樹鄉『高屏溪攔河堰蓄水範圍右岸94年颱風過後緊急疏浚工程暨土石標售』監造標，是由蔡燕林介紹洪福源去找蔡博文談定的，當時我沒有參與，是洪福源安排好了才拿到這個工程」等語（見他1770卷㈡第70頁），及證人邱秀峰證述：「洪福源有跟我講要我去籌一筆錢，說是要給大樹鄉公務員蔡博文的，時間應該是在得標前」等語（見他1770卷二第20頁背面）相符。如洪福源未交付賄賂，實無要求證人邱秀峰籌錢，以便交付被告蔡博文，又豈會有把握地向蔡奇育表示可穩當標得該工程。本院審酌被告蔡博文職務行為之內容、交付賄賂者為工程包商與收受者素不相識、賄賂物為金錢、交付賄賂之時間為工程即將開標前，則證人洪福源交付之金錢顯與被告蔡博文上開違背職務行為具有相當對價關係，堪以認定。
綜上所述，被告蔡博文違背職務收受賄賂犯行，堪以認定，本案事證明確，應以法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：被告蔡博文行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於95年
7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
①刑法第10條第2項關於公務員之定義，業於94年1月7日修
正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例於95年
5月30日亦配合修正，修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後同條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。因修正後之規定，係限縮「公務員」之認定範圍，因此，修正後之新法，理論上對被告蔡博文較為有利。惟因比較新、舊法律之結果，被告蔡博文不論依照新、舊法律均該當「公務員」。
②刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，因刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告蔡博文。
③修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，
依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下」，修正後則改為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告蔡博文所犯之貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑10年，不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，故刑法修正後之第37條規定，對被告蔡博文並未更有利。
④經綜合比較刑法及貪污治罪條例修正前後之規定可知，以舊法較有利於被告蔡博文。
（二）核被告蔡博文所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務上行為收受賄賂罪。又收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其之前要求、期約賄賂之低度行為，已為收受賄賂之高度行為所吸收，應依收受賄賂罪論處。
三、原審據以論處被告蔡博文違背職務收受賄賂罪刑，固非無見；惟查：
１、本院認定證人洪福源交付被告蔡博文之賄賂為13萬元，業如前述（見），原判決未依本案事證，遽以罪疑為輕原則，認定被告蔡博文收受之賄賂為12萬元，容有誤會。
２、本件起訴書犯罪事實欄記載：蔡博文明知依政府採購法第87條第5項之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投標，仍同意漢特公司負責人洪福源借用碧山公司之名義及證件投標。…開標結果，由碧山公司以90萬5704元得標。
…經倪永富扣除百分之18之借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲16萬3026元借牌利益等語（見起訴書第3頁）。是有關蔡博文對主管事務違背法令圖利之犯罪事實，業經起訴甚明，自應審理判決。原審未就上述起訴事實為有罪、無罪、不受理或免訴之諭知，亦未敘明未為諭知之理由，難謂適法。
被告蔡博文上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當，均無理由；惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告蔡博文部分撤銷改判。
四、爰審酌被告蔡博文身為公務員，本應奉公守法，辦妥本件工程，竟為一己之私，向廠商即洪福源收受賄款，使洪福源實質上承辦該工程，造成市場競爭功能蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義，行為惡害非輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另被告蔡博文係犯貪污治罪條例之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條規定，應宣告褫奪公權如主文第2項所示。再者，按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第10條第1項、第3項（原為第2項，嗣變動為第3項，但內容未變更）定有明文。本件被告蔡博文貪污所得財物13萬元，並未扣案，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，就犯罪所得財物予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告蔡博文之財產抵償之。
參、被告蔡博文被訴圖利罪，不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡博文明知依政府採購法第87條第5項之規定，投標廠商不得借用他人名義或證件投標，仍同意漢特公司負責人洪福源借用碧山公司之名義及證件投標。…開標結果，由碧山公司以90萬5704元得標。…經倪永富扣除百分之18之借牌利益後，再以支票、匯款或現金等方式，將剩餘工程款支付予蔡奇育或洪福源，倪永富因此獲16萬3026元借牌利益，認被告蔡博文另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪云云。
二、惟按貪污治罪條例之圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者，始論以該罪，倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優先適用該特別規定之罪（最高法院100年度台上字第4472號判決參照）。被告蔡博文所犯貪污治罪條例第4條第1項第
5款之違背職務收受賄賂罪，業如前述；再由證人洪福源証述：「蔡博文第一次跟我見面，竟然就很直率的跟我開口要錢，還限3天內，一定要給付現金，因為當時颱風快來工程急著疏浚，如果我不願付錢，他就要找別人」等語（見他1770卷二第2頁背面），可知被告蔡博文係基於收受賄賂之犯意而為本案犯行，縱其行為之結果因而使碧山公司、漢特公司獲利，揆諸上開最高法院判決意旨，貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，既為圖利罪之特別規定，自應優先適用貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。
三、綜上所述，檢察官雖認被告蔡博文上述部分另涉犯圖利犯行，容有未合，惟被告此部分若成立犯罪，與被告上開論罪科刑之違背職務收受賄賂罪部分，係一行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告林金河無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林金河係杉林鄉公所建設課技工，為依法令執行法定職務之公務員。洪福源係漢特公司負責人，蔡奇育係漢特公司經理。洪福源及蔡奇育為順利標得旗山溪河道疏浚應急工程之設計監造標，蔡奇育即洽請碧山公司負責人倪永富，表示欲借用碧山公司證件，以投標上開設計監造標事宜。被告林金河明知依政府採購法第50條第1項第3款規定，開標前發現投標廠商有借用或冒用他人名義或證件投標之情形，應不決標予該廠商，竟仍基於圖利之犯意，於95年3月7日、14日在杉林鄉公所審查本件旗山溪疏濬應急工程設計監造標投標廠商之資格，及3月15日在杉林鄉公所開標時，均明知投標廠商僅有蔡奇育所代表之碧山公司1家前往投標，而代表人卻為前於94年11月7日至11月16日及12月
5日至12月9日以漢特公司名義提供測量員以協助本件旗山溪河道疏浚應急工程測繪作業之蔡奇育，竟仍允許蔡奇育以碧山公司名義投標，使碧山公司因此以47萬2,641元得標，由是共圖利漢特公司387,566元（原審檢察官當庭更正）。
因認被告林金河犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利他人罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩（最高法院100年度台上字第5592號判決參照）。
三、檢察官認被告林金河涉犯上開犯行，無非係以被告林金河明知蔡奇育係漢特公司經理，並非碧山公司員工，竟仍允許蔡奇育以碧山公司名義投標，資為論罪依據。訊據被告林金河堅決否認有何上開犯行，辯稱：不知洪福源與倪永富之關係，開標時雖曾詢問蔡奇育不是漢特公司之員工嗎，但蔡奇育表示代理碧山公司，未想到借牌之事等語置辯。經查：
（一）漢特公司辦理前開工程測量期間，被告林金河業已與蔡奇育進行業務接觸，故知悉蔡奇育係漢特公司員工。且被告林金河亦於原審自陳：「投標時曾詢問蔡奇育不是漢特公司的嗎，蔡奇育表示係代表碧山公司」等語（見原審卷第
130頁），核與被告蔡奇育證述：「開標當日曾向林金河表示代表碧山公司」（見原審卷第128頁背面）等語相符，固堪認定被告林金河知悉蔡奇育為漢特公司之員工，但於開標日卻代表碧山公司之事實。
（二）惟查依卷內證據資料，並無證據證明被告林金河於招標工程前，曾認識碧山公司負責人倪永富；或曾因承辦工程而與碧山及漢特公司之負責人接洽，此由證人洪福源証述：
「『旗山溪河道疏浚應急工程』委託監造勞務採購標案開標前，杉林鄉公所人員沒有與我聯絡，表示要由我承作本案，本案是依政府採購法辦理公開招標」（見他1770卷一第292背頁）；證人倪永富証述：「碧山公司得標後與業主大樹鄉公所及杉林鄉公所往來公文由漢特公司製作，我公司並沒有與業主聯絡的窗口，如果有收到業主的公文也會轉由漢特公司處理」等語（見偵12837卷第55頁）即可得知。且衡之一般社會現況，2家公司名義負責人雖不同，但亦有可能實際負責人係同1人，是被告林金河稱：「（問：你知道蔡奇育是漢特公司的人，為什麼投標的時候他又代表碧山公司去投標，這樣很明顯的知道他是借牌的，這有什麼疑義？）有可能他有很多家公司，我並沒有特意去查證」等語（見本院上訴卷第234頁背面），尚與經驗法則不相違背。
（三）再者，縱然公司名義及實際負責人不同，亦可透過代理委託他公司員工代為投標，彼此間不必然存在借牌關係。此由證人蔡奇育証述：「一般每個人都會有2、3家公司的牌，林金河到底覺得我是碧山公司或漢特公司的員工，我也不知道，我也不會告訴他我們有借牌」、「我印象中很簡單跟他說，我代表碧山公司，他沒說什麼」等語（見偵12837卷第126頁、原審卷第128背-129頁）亦可佐證，則被告林金河既不知碧山公司之背景，復聽聞蔡奇育表示代表碧山公司投標，處於投開標在即之際，並無證據可當場明確認定蔡奇育係借用碧山公司名義投標之下，讓蔡奇育以碧山公司名義投標、得標，縱有行政疏失，但實無積極證據證明被告林金河具有不法圖利之主觀上犯罪意思。
（四）又被告林金河與證人蔡奇育（當時代表漢特公司）雖於94年11、12月間，即因本案之前置測繪作業而有業務接觸，然本案設計監造標係於95年3月間為投標廠商資格審查，相隔已有3個月以上，則被告林金河稱：「（問：當時你見蔡奇育代表碧山公司投標，你有無進行處理？）蔡奇育說他在碧山公司工作，因為私人公司，員工直接跳槽是可能的」（見偵12837卷第128頁），亦屬合於常情，而堪採信。
（五）至蔡奇育、林金河經常一起喝酒，並曾報漢特公司公帳之事實，固經證人洪福源證陳在卷（見他1770卷二第25背頁），惟證人蔡奇育、證人即漢特公司員工 蔡孝平 均否認上情（見原審卷第124、176頁），證人蔡奇育證稱：「我跟林金河出去吃飯不會超過3次，我們不會常常碰到」、「我跟他出去吃飯的錢，因為金額不大，大都是我自己出的，大約只有1、2千元」、「沒有洪福源所說（林金河愛喝酒，都去喝花酒，錢都叫漢特公出）的情形」云云；另證人蔡孝平亦證稱：「我沒有與蔡奇育及林金河一起出去飲酒或吃飯」、「我沒有跟林金河去喝花酒，也沒有喝酒」云云，有彼等證述在卷足按（見原審卷第124、第17
6至177頁）。則證人洪福源前揭證述是否屬實，已非無疑。又縱令屬實，然亦無證據證明與前開借牌投標之事相互關連，因此，自難遽此為被告林金河不利之認定。
（六）此外，投標廠商負責人多有授權他人代表投標廠商出席審查、開標之情形，而本件旗山溪河道疏浚應急工程委託監造勞務採購案，復未禁止投標廠商負責人授權他人代表投標廠商出席開標之條款，有旗山溪河道疏浚應急工程委託監造勞務採購投標須知可證（見99他1770卷一第88-89頁），則蔡奇育既持有碧山公司參與投標所需之證件、資料，就被告林金河而言，其當然會認定碧山公司負責人有授權蔡奇育代表碧山公司出席，且蔡奇育代表碧山公司出席，亦符合投標規定，故實難以蔡奇育持有碧山公司參與投標所需之證件、資料，即推認被告林金河明知漢特公司係借牌投標。
綜上所述，依檢察官所提出之證據及本院調查之結果，並無積極證據證明被告林金河有圖利罪嫌，即應為無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告林金河犯圖利罪，而為被告林金河無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告林金河被訴起訴書犯罪事實㈡⒈之圖利罪、行使偽造私文書、詐欺取財罪，業經最高法院判決駁回上訴；及原審同案被告蔡奇育、洪福源部分，未據上訴，均經判決確定在案，自非本院審理範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第
1項第5款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第
2條第1項前段、修正前刑法第37條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月7日
書記官黃月瞳附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。