臺灣高等法院89年度家上字第112號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第112號民事判決

裁判日期：民國89年11月13日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第一一二號
上訴人乙○○訴訟代理人 郭方桂 律師
顏朝彬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃鈺華 律師複代理人 劉俊霙 住台北市○○街○○○號三樓右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣士林地方法院八十八年度婚字第三四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用，並稱：㈠上訴人爭執之點：
⒈兩造雖已分居，然上訴人並未拒絕與被上訴人同居，分居並不符民法第一千零五
十二條第二項所指之「第一項以外重大事由」，且該條文但書規定：「其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」被上訴人為完全可歸責之一方，依法不得請求離婚。
⒉上訴人於八十五年四月起雖暫時離開位於基隆市○○路兩造原居住處，惟仍居住
於兩造之台北市北投區之住所，並未以離棄之意思而別居，被上訴人雖繼續承租前開房屋，然並未繼續居住於該住處。先是與訴外人 李玟萱 於台北市○○路○段住處同居，嗣後於八十六年十一月八日前即遷移至基隆市○○○街五之三號八樓，被上訴人皆未通知上訴人，亦未要求與上訴人同居。
⒊兩造於八十年七月五日簽立和解契約，上訴人同意被上訴人與訴外人李玟萱來往
，係因被上訴人未曾與上訴人共同嘗試挽回婚姻，上訴人為求被上訴人浪子回頭迫於無奈，然尚難認前開金額係上訴人同意與李玟萱共事一夫之代價，該和解書與公序良俗並無違背。
⒋上訴人向基隆市衛生局檢舉密醫部分，係針對李玟萱沒有醫師資格而在診所內指
揮護士之不當行為，當天李玟萱確實在場。至於毀損診所內財物部分，係因上訴人受刺激所致，兩造婚姻破裂，可歸責於被上訴人。
⒌自八十一年元月至八十三年三月間，被上訴人皆按月給付十萬元，然自八十三年三月起，被上訴人自行更改為每月僅給付五萬元，且非一次付迄。
⒍上訴人被控偽造文書罪嫌，係因對於原來以被上訴人為要保人之郵局簡易人壽保
險，與原來以上訴人為要保人之南山人壽南山金福利二十一年期還本養老壽險，兩造曾達成交換契約權益之協議，惟被上訴人矢口否認，欲陷上訴人於罪，又此偽造文書案尚未確定。
㈡上訴人不爭執之點：
⒈上訴人於八十年七月五日與被上訴人簽立和解契約，同意被上訴人與李玟萱繼續來往。
⒉上訴人於八十年八月一日，起訴請求被上訴人履行前開和解契約，嗣後兩造達成
和解，將前開給付金額變更為十萬元，又自八十五年六月六日起，數次起訴請求被上訴人履行和解契約。
⒊上訴人於八十五年四、五月間離開兩造位於基隆市○○路之住處。
⒋上訴人於八十五年四月二十六日，向基隆市衛生局檢舉被上訴人診所內有密醫行為。
⒌上訴人確曾於八十四年十一月十七日持利刃毀損被上訴人診所之財物。
⒍被上訴人所提證物之第一卷錄音帶內容與錄音帶譯文第一、二、三、四、七、八、九之全部及十一部分相符。
三、證據：援用原審所提證據外，補提節錄錄音帶二捲、錄音帶譯文、台灣基隆地方法院八十八年度訴字第一五四號民事判決、本院八十八年度上易字第一八二號、訴字第一一七三號民事判決、驗傷單、獎章證書、理監事當選證書、當選證明書、照片五張、戶籍謄本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用，並稱：㈠被上訴人爭執之點：
⒈兩造除分居外，尚因上訴人容忍被上訴人與李玟萱之通姦行為，甚而分配被上訴
人與上訴人、李玟萱之相處時間，及約定李玟萱可搬來同住，且上訴人屢次以被上訴人未履行按月給付金錢之協議而提起訴訟，足認兩造間已無情意，無維持婚姻關係之必要，符合民法第一千零五十二條第二項之「第一項以外之重大事由」⒉上訴人自八十五年四月起離開兩造於基隆市○○路承租之居所，被上訴人至八十
八年七月份始終止該處租約，並通知上訴人即將搬離之事，然上訴人之回函並未詢問新地址及表達返家之意思，其不履行同居義務而非短暫離家之意思甚明。
⒊和解書之簽訂係上訴人主動提起，被上訴人基於責任心，及上訴人以死相迫，始
同意簽立該和解書。而上訴人並無與被上訴人繼續維持婚姻關係之意願，其維持婚姻之目的僅為向被上訴人榨得更多金錢。而前開和解書所定之金錢給付性質，並非被上訴人與第三者長期發生通姦行為而對上訴人造成精神上損害之賠償。
⒋民法第一千零五十二條第二項，係關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，其立
法上係採消極破綻主義立法，以婚姻是否已生破綻而無回復希望而定，故應從喪失維持婚姻意欲之主觀及難以維持婚姻之事實，是否達於如處於相同境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲程度之客觀加以判斷。至於同條第二項但書之規定，只要他方亦為有責，被上訴人即可不受但書之限制。
⒌上訴人於八十五年間經常至被上訴人經營之診所鬧事要錢，除以言語當眾羞辱被
上訴人外，並以利刃毀損診所之門、保險櫃、沙發、辦公桌，甚且明知被上訴人持有醫師執照，仍向基隆市衛生局檢舉被上訴人經營之診所有密醫行為，上訴人前開行為已造成被上訴人精神上不堪同居之虐待，自得依民法第一千零五十二條第一項第三款規定請求離婚。
⒍上訴人婚後之交友狀況甚為複雜，被上訴人雖無直接證據證明上訴人與第三人有
通姦行為，但由被上訴人所提之証物觀之，亦足證上訴人在外與人有不正常之男女關係，上訴人之行止已造成兩造之猜忌而無法繼續共同生活，難以維持婚姻。⒎上訴人偽造被上訴人印章、印文至郵局盜借被上訴人保險金，夫妻間相互信賴關
係遭致破壞，上訴人經台灣基隆地方法院刑事庭以八十八年度訴字第三二六號判決有罪在案。
㈡被上訴人不爭執之點：
⒈兩造於八十年七月五日簽立和解書內容約定，被上訴人須按月給付上訴人十七萬元，嗣於八十年十二月十四日達成和解，被上訴人按月給付上訴人十萬元。
⒉被上訴人之診所係由李玟萱出資協助開立，李玟萱有負責管理該診所之行政、人事、財務等事務。
⒊被上訴人現與李玟萱在一起，由李玟萱照顧被上訴人之家庭起居及事業，並照顧被上訴人的二個小孩。
三、證據：援用原審所提證據外，補提錄音帶二捲、錄音帶譯文、基隆市衛生局處理案件談話筆錄、上訴人歸戶財產查詢清單、上訴人請求履行和解契約起訴狀、終止租賃契約通知書、基隆郵局存證信函一七七０號、台北郵局第十九支局存證信函第一一五八六號、台灣基隆地方法院八十五年訴字第一二四號現場勘驗筆錄影本為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於七十一年八月一日辦理結婚登記，婚姻關係現仍存續中，上訴人常至被上訴人執業之診所，當著病人面前大聲喝罵被上訴人，甚至出手相向，又持利刃至被上訴人診所破壞其內生財器具，威脅被上訴人的財產及生命安全，又編造事實至衛生局誣告被上訴人為密醫，並偽造被上訴人印章、印文向郵局偽為質借保險金。上訴人行為已構成對於被上訴人精神上「不堪同居之虐待」。加以上訴人以被上訴人為被告提起多件金錢給付訴訟，自八十五年纏訟至今，雙方嫌隙頗深，上訴人自八十五年離家至今，均不願回家履行同居義務。上訴人對於被上訴人與李玟萱交往一事，不但未加以反對，反而願意以被上訴人給付金錢來換取伊同意對於被上訴人與李玟萱之交往，並於八十年十二月十三日出具同意永不追訴被上訴人與 李女 同居一事之書據，兩造婚姻早已名存實亡，有無法維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、同條第二項之規定，請求離婚。
二、上訴人則以：被上訴人於七十七年與訴外人李玟萱發生外遇，嗣於八十年元旦立下保證書保證與李玟萱斷絕關係，然兩人仍有來往，嗣為上訴人發現，被上訴人表示不願放棄李玟萱，為彌補上訴人精神痛苦及使上訴人生活無虞，立書表示每月給付上訴人十七萬元，被上訴人竟未依約給付並將二名小孩帶離藏匿，上訴人始起訴請求履行契約而獲勝訴判決，嗣被上訴人上訴，並表示願把小孩帶回家，全家團聚，上訴人始應被上訴人要求，將每月十七萬元改為十萬元，且為家庭和諧，在被上訴人之提示下寫下聲明書，表示對訴外人李玟萱不提告訴。嗣因被上訴人減少給付金額，甚至均不給付，上訴人始每隔一段期間即提起訴訟請求被上訴人履約。且上訴人係向基隆市衛生局檢舉李玟萱有密醫行為，並非檢舉被上訴人，被上訴人為兩造婚姻破裂完全可歸責之一方，依法不得請求裁判離婚等語置辯。
三、按夫妻之一方不堪他方同居之虐待者，得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款定有明文。又所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法院二十三年度上字第六七八號判例參照）。經查，被上訴人於七十七年與訴外人李玟萱發生外遇行為，嗣為上訴人發現，被上訴人乃於八十年一月一日書立保証書保証：「與她（即李玟萱）從此一刀兩斷，絕不再藕斷絲連，傷害到家庭」等語，此有保証書附卷為憑，並為被上訴人所是認。然被上訴人書立上開保証書後仍與李玟萱往來，又為上訴人發現，兩造乃於八十年七月五日達成協議，約定：「㈠被上訴人每月至少給付上訴人十七萬元。㈡感謝乙○○（老婆）以理智寬容的度量同意處理今日的局面，希望此後一切事情均圓滿順利，全家（包括李玟萱）均快樂的共度一生。㈢被上訴人與李玟萱相聚時間為星期一下午七點、星期三下午六點、星期六下午五點三十分至十二點回家。若日後相處融洽，可一起見面、吃飯、看電影，若更融洽，可搬回家共同生活」等情，有協議書乙件在卷足稽。惟被上訴人並未按月給付上訴人十七萬元，上訴人乃向臺灣士林地方法院起訴請求被上訴人履行契約，經該法院於八十年十月八日以八十年度士簡字第一五四號判決被上訴人應給付上訴人十七萬元及自八十年八月一日起至清償日止之法定遲延利息，此有該案民事判決乙份可稽。該案判決後，嗣兩造再於八十年十二月十三、十四日立「和解書」，同意被上訴人自八十一年一月起，改為按月於每月初一日給付上訴人十萬元，上訴人並於八十年十二月十三日立據同意對於被上訴人與李玟萱同居之事永不追訴，此亦有和解書二份、同意書乙份附卷可憑，並為兩造所是認。另被上訴人自八十三年三月起未按和解書履行，上訴人乃起訴請求被上訴人履行和解契約，均經法院判決上訴人確勝訴定在案，此亦有本院八十六年度上字第一九六０號、八十七年度上更㈠字第二０一號、最高法院八十八年度台上字第二六五八號、臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第一五四號、本院八十八年度上易字第一八二號、八十八年上字第一一七三號民事判決各乙份附卷可稽。足見被上訴人並未按和解契約履約甚明。而上訴人於八十四年十一月十七日持利刃毀損被上訴人診所之財物，及於八十五年四月二十六日，向基隆市衛生局檢舉被上訴人診所內有密醫行為等情，固為上訴人所不爭執，並有照片及基隆市衛生局稽查紀錄表為証。又上訴人於八十五年十二月十二日至基隆安瀾橋郵局，在「郵政簡易人壽保險保戶借款通知書」上，偽造被上訴人名義填寫該通知書，並於要保人姓名欄偽造被上訴人署名及以偽造之印章偽造其印文，並持向基隆安瀾橋郵局辦理質押借款等情，業經臺灣基隆地方法院檢察署以八十七年度偵字第五五○二號提起公訴，並經臺灣基隆地方法院於八十八年十一月三十日以八十八年度訴字第三二六號判決上訴人有期徒刑三月，緩刑二年在案，亦有該案起訴書及判決書附卷可稽。惟上訴人之此等行為，均是在被上訴人未履約之後，足見上訴人上述行為，與被上訴人未依約履行有關。又兩造因被上訴人未履行和解契約而渉訟已有一段時日，自不因上訴人上開行為，遽謂其身體上或精神上遭受不可忍受之痛苦。被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定請求離婚，尚非有據。
四、按「夫妻之一方，有民法第一千零五十二條第一項所列以外重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，同法條第二項定有明文。此係夫妻請求離婚之概括規定，其目的雖在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，但仍以該難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚為要件。申言之，自己招致婚姻破綻時，不得以其破綻為理由，請求離婚。本件被上訴人於七十七年與訴外人李玟萱發生姦淫關係，為上訴人發現，被上訴人乃於八十年元旦立保證書保證與李玟萱斷絕關係，然兩人仍時有來往等情，為被上訴人所是認，已如前述，嗣兩造婚姻出現破綻，雖兩造於八十年七月五日達成協議，上訴人同意被上訴人與訴外人李玟萱相處之時間，及於八十年十二月十三日立據同意對於被上訴人與訴外人李玟萱同居之事永不追訴，被上訴人並同意按月給付上訴人金錢等情。惟兩造並未因此而和諧相處，仍時常發生爭執，且兩造目前分居，被上訴人並與訴外人李玟萱同居一處等情，為兩造所不爭執。顯然上訴人未與被上訴人同居，實因被上訴人與訴外人李玟萱同居之故，如被上訴人未與訴外人李玟萱同居，兩造感情尚不致於如此，足見兩造婚姻破綻係由被上訴人所招致。上訴人同意被上訴人與李玟萱相處之時間，及同意被上訴人與李玟萱同居之事永不追訴，尚非兩造婚姻破綻之主要原因。至於被上訴人主張上訴人在外與人有不正常之男女關係，上訴人之行止已造成兩造之猜忌而無法繼續共同生活，難以維持婚姻云云。但查，被上訴人所提證物即錄音帶與錄音帶譯文，只是上訴人與其母親、女兒、律師事務所小姐或友人之通話錄音，該錄音內容並未言及上訴人與他人有通姦行為，此亦為被上訴人所是認，被上訴人又未能舉証証明上訴人有與他人為姦淫行為或被上訴人所稱之「精神外遇」情事，因此被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求離婚，亦屬無據。
五、從而，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款及同法條第二項之規定，請求上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審判准兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十三日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官侯東昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十四日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。