臺灣新北地方法院89年度簡上字第86號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第86號民事判決

裁判日期：民國89年11月13日

裁判案由：給付會款

臺灣板橋地方法院民事判決八十九年簡上字第八六號
上訴人甲○○訴訟代理人 洪嘉呈 律師被上訴人乙○○
送巷丁○○住台北縣新莊市○○路○○巷○○號右當事人間請求給付會款事件，上訴人對中華民國八十八年十二月十三日本院三重簡易庭八十八年度重簡字第七九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決﹕
（一）原判決廢棄。
（二）前項廢棄部分，請求判令被上訴人丁○○應給付被上訴人乙○○新台幣（下同）一百四十一萬元，並由上訴人代位受領。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）請依職權或願供擔保，宣告准予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審以﹕㈠上訴人不得將被上訴人乙○○併列為被告及㈡被上訴人鄭國隆並未怠於行使權利及陷於無資力。二項理由駁回上訴人之起訴，惟查：
⑴有關是否應將被上訴人乙○○併列為被告﹕
①按代位權之債權人（即本件上訴人）所主張者，係債務人（即本件
被上訴人乙○○）之權利，求為判決之內容，亦以實現債務人（即本件被上訴人乙○○）之債權為目的，則法院判決，對此聲明所為有無理由之宣示，即係基於債權人以原告地位，為債務人（即本件被上訴人乙○○）主張權利之法律關係，依民事訴訟法第四百零一條第二項規定，此項判決對於債務人（即本件被上訴人乙○○）應亦有效力，故對債務人（即本件被上訴人乙○○）而言，實有訴之利益，最高法院於七十年度台上字第一六三一號判決、四六八九號判決，七十三年度台上字第一一六三號判決一再闡明：「債權人代位債務人起訴…須聲明第三債務人（即本件被上訴人丁○○）應向債務人（即本件被上訴人乙○○）為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。」。
②嗣後，最高法院於八十七年度台上字第四五八號請求塗銷登記事件
、八十一年度台上字地一一三三號請求給付價金事件、八十一年度台上字第二六四號請求履行契約事件、八十年度台上字第二０六五號請求土地所有權移轉登記事件等各類型判決，亦均將債務人（即本件被上訴人乙○○之地位）列為被告，司法官訓練所判決主文範例亦同此見解，故原審認為不應將被上訴人乙○○併列為被告，恐有違誤。
③縱認本件不應將被上訴人乙○○併列為被告，惟被上訴人乙○○既
有義務向會首之被上訴人丁○○領取系爭會款一百四十一萬元交付上訴人，充其量原審僅得將被上訴人乙○○列為被告之部份駁回，被上訴人丁○○將會款給付予乙○○，而由上訴人代位受領之部分，原審亦一併駁回，即有失當。
⑵有關被上訴人乙○○是否怠於行使權利及陷於無資力﹕
①本件系爭互助會於八十八年二月五日結束，被上訴人乙○○即應向
會首即被上訴人丁○○領取得標之會款轉交上訴人，惟迄今已逾一年猶未實際領取，顯然已怠於行使權利，原審竟以被上訴人乙○○於八十八年一月二十九日及該活會於八十八年二月五日到期後，僅以電話聯繫會首即被上訴人丁○○，即非怠於行使權利，亦有未當。
②又本件所欲保全者係被上訴人乙○○應向被上訴人丁○○領取而仍
未領取之合會得標會款，就該筆得標會款之實現而言，因被上訴人乙○○怠於領取而已生障礙，故有保全必要，此種特定債權，並不以被上訴人乙○○無資力為要件，原審以被上訴人乙○○並未陷於無資力為由，駁回上訴人之請求，亦有未洽。
（二）有關被上訴人乙○○八十九年四月二十八日答辯狀所提出證物二「公司董事會債權轉讓同意書」及證物三「挪用公款會計傳票明細公證書」，主張蘇州吉帝電器工業有限公司將其對上訴人甲○○有人民幣七百七十萬四千九百六十二元二角之債權轉讓予被上訴人乙○○，而以其中折合一百四十一萬元主張抵銷，認上訴人甲○○無權請領會款，實無理由，茲詳述如後：
⑴被上訴人乙○○所提出之證物二及證物三等各項文件，未經我陸委會認證，形式上是否真正已非無疑，遑論內容。
⑵江蘇省吳縣市公證處之公證書，充其量僅得證明證物二之債權轉讓證
書、應收款清單及證物三之挪用公款會計傳票明細公證書等文件，形式上為真，至於內容是否為真，則非公證書所證明之事項，被上訴人乙○○以未經證明為真實之轉讓債權主張抵銷，實無理由。
⑶即使被上訴人乙○○所提出證物二債權轉讓證書等文件為真，亦僅得
證明蘇州吉帝電器工業有限公司有轉讓債權予被上訴人乙○○，惟上訴人甲○○並未積欠蘇州吉帝電器工業有限公司任何款項，故被上訴人乙○○應先就上訴人甲○○確實積欠蘇州吉帝電器工業有限公司款項負舉證之責，否則焉有債權可供轉讓，甚至抵銷。
⑷被上訴人乙○○所提出證物二債權轉讓證書、江蘇省吳縣市公證書及
證物三當中之保全證據公證書等，均是於八十八年九月間製作，而本件上訴人甲○○早於八十八年四月起訴，足證係被上訴人乙○○為脫免其向被上訴人丁○○領取互助會款交付上訴人甲○○而臨訟製作，此觀蘇州吉帝電器工業有限公司之負責人即為被上訴人乙○○，由其自己主導將公司之債權轉讓於自己益明。
（三）本件被上訴人乙○○並不否認系爭互助會款應屬上訴人甲○○所有，僅係主張抵銷，故於被上訴人乙○○證明其對上訴人甲○○確有債權存在之前，其主張之抵銷實無理由，上訴人甲○○自得代位受領系爭一百四十一萬元之互助會款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另提出判決要旨三件、最高法院八十七年台
上字第四五八號判決、八十一年台上字第一一三三號判決、八十一年台上字第二六四號判決等件影本為證。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決﹕如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱﹕上訴人於八十二年起至八
十七年止擔任渠為法定代理人之蘇州家寶電器工業有限公司（後改名為吉帝電器工業有限公司）總經理一職，任職期間在非正當經營之下，挪用公款私下借予他人，於離職後一直未將挪用金額交付清楚，吉帝電器工業有限公司股東大會於八十七年間成立查核小組進行清查，已掌握上訴人挪用公款不法事證，董事會並決議將吉帝電器工業有限公司所有之債權讓予渠，並委託渠在台灣進行訴追，因此渠為防止上訴人逃避債務，特別請求互助會首即被上訴人丁○○保留上訴人之會款以便使上訴人出面解決債務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出吉帝電器工業有限公司董事會債權轉讓同意書及挪用公款會計傳票明細公證書為證。
丙、被上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決﹕如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱﹕被上訴人乙○○以「鄭國
洲」之名義參加二會，伊不認識上訴人，上訴人並未跟會，亦未付過會款，其中尚有一活會已於八十八年二月五日屆期，會款一百四十一萬元未交付被上訴人乙○○，因被上訴人乙○○有從大陸打電話給伊說回國再拿，伊將上開款項存在銀行帳戶內，被上訴人乙○○如果索取，隨時可以交付，至上訴人並未跟會，伊無從付款予上訴人。
理由
甲、兩造爭執要旨﹕
一、本件上訴人起訴主張﹕被上訴人丁○○於八十四年三月五日募集互助會，會期至八十八年二月五日止，每月三萬元，被上訴人乙○○邀渠參加一會，因渠與被上訴人丁○○並不相識，互助會單係由被上訴人乙○○轉交渠，每月渠應繳會款亦交付被上訴人乙○○轉交被上訴人丁○○，渠於取得被上訴人乙○○轉交之互助會單時，原以為已參加被上訴人丁○○之互助會，被上訴人乙○○亦均按月來收取會款或指示渠將會款匯入被上訴人乙○○指定其妻訴外人 鄭陳天祝 之帳戶，惟迄八十六年底渠前往會首住處欲標會時，始發現被上訴人乙○○並未以渠名義參加被上訴人丁○○之互助會，為此，渠乃一再請求被上訴人乙○○配合渠參加開標，惟被上訴人乙○○均拒不配合，並指稱渠與被上訴人乙○○有財務糾紛未解決。查系爭互助會已於八十八年二月五日屆滿，最後一會即互助會單上登載之「 鄭國洲 」者，可取回之互助會金一百四十一萬元，實為被上訴人乙○○將渠參加之會份以「鄭國洲」之名義為之，而會首即被上訴人丁○○尚未交付被上訴人乙○○者。是被上訴人丁○○依合會契約有將會金交付被上訴人乙○○之義務，而被上訴人乙○○受渠之託處理互助會相關事宜，自應領取互助會金交付渠，今被上訴人乙○○怠於行使其權利，為此，代位訴請判令被上訴人丁○○應將一百四十一萬元會金給付被上訴人乙○○，並由渠代位受領等語。
二、被上訴人乙○○則以：（一）債權人依民法第二百四十二條之規定行使代位權時，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對於債務人並無何種權利主張，故不應將債務人列為被告，本件上訴人將乙○○列為被告起訴，其權利保護要件自有欠缺；（二）民法第二百四十二條行使代位權之要件中，所謂債權人因保全債權之必要，依目前學者通說及實務見解，關於特定物之債權，固不以債務人陷於無資力為必要，然一般債權，則必須債務人陷於無資力，始有保全債權之必要。所謂無資力，意指債務人負債超過資產，不能清償其債務而言，查本件上訴人並未舉證證明伊已陷於無資力，空言本件有保全之必要，自屬無據；況伊並未怠於行權利，上訴人之代位權並不存在，是上訴人對被上訴人丁○○之訴為當事人不適格。且上訴人於八十二年起至八十七年止擔任渠為法定代理人之蘇州家寶電器工業有限公司（後改名為吉帝電器工業有限公司）總經理一職，任職期間在非正當經營之下，挪用公款私下借予他人，於離職後一直未將挪用金額交付清楚，吉帝電器工業有限公司股東大會於八十七年間成立查核小組進行清查，已掌握上訴人挪用公款不法事證，董事會並決議將吉帝電器工業有限公司所有之債權讓予渠，並委託渠在台灣進行訴追，因此渠為防止上訴人逃避債務，特別請求互助會首即被上訴人丁○○保留上訴人之會款以便使上訴人出面解決債務等語置辯。
三、被上訴人丁○○另以：被上訴人乙○○以「鄭國洲」之名義參加二會，伊不認識上訴人，上訴人並未跟會，亦未付過會款，其中尚有一活會已於八十八年二月五日屆期，會款一百四十一萬元未交付被上訴人乙○○，因被上訴人乙○○有從大打電話給伊說回國再拿，伊將上開款項存在銀行帳戶內，被上訴人乙○○如果索取時，隨時可以交付，至上訴人並未跟會，伊無從付款予上訴人等語資為抗辯。
乙、得心證理由﹕
一、查本件被上訴人主張﹕渠曾委託被上訴人乙○○參加被上訴人丁○○邀集之互助會一會，被上訴人乙○○以「鄭國洲」（即乙○○本人之乳名）之名義參加，並未以上訴人之名義跟會，其中由渠給付會款實為渠參加之一會已屆期，會首即被上訴人丁○○應給付會款一百四十一萬元予被上訴人乙○○之事實，已據提出會單一件為證，被上訴人二人亦不否認上情，應堪信為真實。則本件應審究厥為上訴人依民第二百四十二條提起本件代位訴訟，是否符合該條之要件。
二、按債權人依民法第二百四十二條之規定行使代位權時，係代位行使債務人之權利，而行使之結果，利益仍歸債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對於債務人並無何種權利主張，不得將債務人列為共同被告，否則其權利保護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回，最高法院於六十四年七月八日著有第五次民庭庭推總會決議，並有同院六十九年台上字第二七四五號判決可資依循，是上訴人於本件訴訟中將債務人乙○○併列為共同被告，揆諸上開規定，即有未合，就該對債務人部分之訴，上訴人起訴既欠缺權利保護要件，自應予以駁回，被上訴人乙○○此部分辯解，應屬可採。至上訴人所引最高法院七十年度台上字第一六三一號、四六八九號、七十三年度台上字第一一六三號等判決關於「債權人代位債務人起訴．．．須聲明第三債務人（即本件被上訴人丁○○）應向債務人（即本件被上訴人乙○○）為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符」等語之見解，係沿襲最高法院六十四年台上字第二九一六號判例之意旨而來，主要在於表明代位訴訟之訴求所得應直接歸屬於債務人本人，但由債權人代位受領，不可直接請求第三債務人對自己清償而言，並非針對應否將債務人列為被告而發，無法相提並論。又所引最高法院八十一年度台上字第一一三三號、二六四號、八十七年度台上字第四五八號、八十年台上字第二０六五號等判決，其有將債務人列為被告者，係因該債務人同時成為另一代位權之第三債務人之故（即有輾轉代位請求之情形），並非表明於代位訴訟中債務人應併列為共同被告，是上訴人引述上開最高法院之見解作為支持其主張之論據，亦有誤解，委無可採。
三、次按民法第二百四十二條代位權行使之要件，須以債務人怠於行使其權利，債權人有保全債權之必要者始得行使，此觀法文規定自明。所謂債權人因保全債權之必要，依目前學說及實務見解，關於一般債權均認須以債務人陷於無資力，始有保全債權之必要。而所謂無資力，則意指債務人負債超過資產，不能清償其債務而言，查本件上訴人得向被上訴人乙○○主張者為一般金錢債權，並非特定債權甚明，債務人即被上訴人乙○○應就上開債務之履行負無限責任，債務人苟有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力，經濟上之之價值即行減損，債權人即有行使代位權之必要。而上訴人並未舉證證明被上訴人乙○○已陷於無資力，而於本件債權有保全之必要，則其空言主張，已嫌與代位權之要件未合；況被上訴人乙○○於本院審理時固不否認尚有最後一會的會金未有向丁○○收，但因上訴人侵占公款尚未結算，欲待上訴人結清後，再向丁○○請求，渠亦請丁○○開一專戶做為保管上開會款之用等情（參見本院八十九年十一月一日言詞辯論筆錄），再參酌被上訴人丁○○於原審及本院為言詞辯論時亦陳稱：被上訴人乙○○在系爭會款到期前之八十八年一月二十九日曾當面告知伊，活會到期後會跟伊結算，俟該活會於八十八年二月五日到期後，伊以電話與被上訴人乙○○聯繫，被上訴人乙○○仍如此回稱，伊將上開款項存在銀行帳戶內，被上訴人乙○○如果索取時，伊隨時可以交付等語（參見原審八十八年八月二日及本院八十九年十一月一日言詞辯論筆錄），足認被上訴人乙○○就系爭會款亦未有怠於行使權利之情形存在，是上訴人主張有保全之必要，亦不足採信。被上訴人乙○○既未怠於行使權利，則上訴人對被上訴人丁○○提起本件代位訴訟，於法亦難謂合。
四、綜上所述，本件上訴人之訴為無理由，應予駁回，上訴人之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審以上訴人之訴及假執行之聲請均無理由，而予駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十三日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
審判長法官游婷麟
法官徐福晉法官李昭融右為正本係照原本作成上訴人如以適用法規顯有錯誤為理由不服本判決，應於本判決送達後二十日之不變期間，提出上訴狀（並應同時表明上訴理由，其於判決宣示後送達前提起上訴者，應於裁判送達後十日內補具之。）於本院，逕向最高法院提起上訴。（上訴狀及理由書狀均須按他造人數附具繕本，且提起第三審上訴，須經本院之許可，前項許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限）中華民國八十九年十一月十四日~B法院書記官陳蒼仁