裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第992號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第992號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人秦鴻宣律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第331號中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參百元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年4月間任職於址設於臺中縣○○鄉○○村○○路○○號5樓之「進安消防工程設備有限公司」（下稱進安公司）擔任業務員，負責至客戶處安裝消防設備並收取費用、辦理保險等業務，被告竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續侵占下列其業務上所持有屬進安公司所有之物：（一）於92年年5月7日，至臺中縣豐原市○○○○街○○○號、207號之「曉圓通訊網路行」，向通訊行負責人 陳岳良 收取該網路行委託進安公司辦理之公共意外保險費新臺幣（下同）4500元後，竟未依規定將該款項繳回進安公司而侵占入己；（二）於92年7月間某日，至臺中縣○○鎮○○街○○號之「宏網資訊社」，收取該資訊社委託進安公司辦理之公共意外保險費4000元後，竟未依規定將該款項繳回進安公司而侵占入己，嗣於92年8月9日，甲○○未辦理離職手續即不告而別，進安公司經清查後，始發現上情。
二、案經被害人進安公司訴請台中縣警察局豐原分局，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承至「曉圓通訊網路行」及「宏網資訊社」收取上開相關費用，惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：他有將陳岳良所交付之4500元，以及宏網資訊社所交付之4000元，繳回進安公司云云，惟查：
(一)上開事實，業據告訴人之代理人乙○於偵查中指稱：「、、、、業務員拿空白的服務卡出去，載明客戶所需之的物品後，拿回公司，由公司出貨，服務卡一式二聯，一聯公司留存，一聯顧客留存，、、、服務卡上的 吳志杰 是甲○○的化名，上面的字跡都是吳（啟鈿）自己寫的，等於是他自己出貨，而未經公司同意。我們的業務員到客戶處收取公共意外險的保險費帶回公司，由我們將客戶資料及保費交給保險公司辦理投保，被告是在92年7月份左右至宏網公司收錢，但沒有交回公司，他逃跑後，我去他睡覺的地方，發現要辦投保的資料在他那邊，後來我們去宏網查證，才知道這件事情，錢是宏網公司的 劉美惠 給被告的。4500元是曉圓網路有限公司給我們代辦意外險的保險費。」、「、、、、之所以會發現他沒有幫曉圓網路申報公共意外險，因為他將公共意外險的資料放在他的床舖枕頭下，我們是在92年8月18日，才補辦這些保險。」等語（以上見偵查卷宗第25頁至26頁、第74頁）；並有其提出之署名經辦人吳志杰，由曉圓網路生活館所投保之公共意外險4500元服務卡1張附於偵查卷中可憑。
又曉圓資訊通信行及宏網資訊社確實均是在92年8月18日始辦理投保公共意外險，此亦有國泰世紀產物保險股份有限公司95年5月25日（95）火字第500-32號函所附之公共意外責任保險單附卷可稽（見原審卷第95頁至98頁）；堪認告訴人代理人乙○所述曉圓通訊網路行及宏網資訊社確實均是在92年8月18日才向國泰世紀產物保險股份有限公司辦理公共意外險之投保手續無訛。
（二）證人陳岳良於偵查中證述： 張智博 曾跑來我店裡，表示業務員（指被告）跑掉了，於是我拿單子給張智博看，告知業務員收了多少錢，然後張智博就說算他賠錢好了，於是辦理補辦手續（指意外險投保）等語（見偵查卷宗第25頁至26頁、第73頁）。可見證人張智博在被告自行離職後，確實曾清查被告所承辦之業務，始發現被告有侵占行為。
再依前開曉圓通訊網路行及宏網資訊社投保公共意外險之時間以觀，如被告有將保險費轉交予進安公司，進安公司理應即時為客戶辦理投保事宜，而不會遲至被告離職後，始辦理投保手續，所以被告辯稱其已經將前開所收之款項交給進安公司云云，尚難令人置信。
(三)又證人 張維家 （原名張智博）於偵查中證稱：92年事發後去找客戶，向客戶求證票及現金是否為被告收走及收走的原因，是報案前去找的，因為要先有證據才能報案等語（見偵查卷第69頁）；嗣後於原審審理時證稱：如是幫客戶保公共意外保險的款項，也是交給乙○或是交給我，我再轉交給我媽媽乙○，我媽媽再把錢交給保險公司辦理保險；如果是代辦公共意外保險的錢，需要我們派他去做，他不可能先去收錢才去承作，是他先向業者要求先付費，且未將費用繳回公司，我們是在他的公司宿舍裡面找到業者要辦的資料，我找到資料後有向業者確認他是否承作，才知道他先向業者收錢，但是沒有承作；做生意賺的錢，我都會馬上先拿回去，需要錢的時候再向我媽媽拿錢，我沒有動到公司的錢，我收的錢是我自己做的錢，我如果需要錢會先跟我媽媽講，業務收到客戶代辦營利事業的報酬，錢與資料要繳回公司，有時候業者要先辦好才可以收錢。我沒有拿被告交的錢，錢是由被告簽收的，交回來的卡與向客戶所收的錢不符；保證卡一式二聯，一聯給客戶，一聯給公司，我在公司宿舍找到保證卡的資料室宏網資訊社等語（見原審95年5月2日審判筆錄）。再證人 張夢煌 於原審審理時證稱：如我有將錢交給公司，公司會作帳，且有登記帳目，不可能說我有把錢交回公司，而公司說我沒有交回的情形等語（見原審95年5月12日審判筆錄）。依上開證人張維家、張夢煌之證述內容，亦難證明被告有將上開向客戶所收取之投保公共意外險之款項交回進安公司或證人張維家。
（四）綜上所述，被告既自承有向曉圓通訊網路行及宏網資訊社收取委託進安公司所交付之投保公共意外險之款項共8500元，而其雖供稱該款項已交回進安公司或張維家，但其均無法提出任何有利之證據；況有關曉圓通訊網路行及宏網資訊社投保公共意外險之服務卡，係在被告未經進安公司許可而自行離職後，由乙○在被告所居住之進安公司宿舍之床墊下所找到的，如被告沒有侵占之意圖，則其為何沒有將曉圓通訊網路行及宏網資訊社投保當時，即將該服務卡之資料交回公司？又觀前開曉圓通訊網路行及宏網資訊社之投保資料，可知有關曉圓通訊網路行部分至被告自行離職時，已有2個月之久皆未將該服務卡交回進安公司，並辦理投保手續；而宏網資訊行部分被告於離職之時，亦未將該服務卡交回進安公司，凡此，均與一般常情有違。
且參酌上開實際投保之時間以觀，與告訴人代理人所稱，因事後發現曉圓通訊網路行及宏網資訊之服務卡後才幫他們補辦之情形，尚屬相符。所以被告於收到上開款項後，應繳回進安公司，而未繳回，並在無預警之情況下，自行離開進安公司，也未將該服務卡及所收之款項繳回進安公司，足認被告有將該款項易持有為所有之侵占意圖甚明。
故被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告之犯行應堪認定，並應依法論科。
二、查我國刑法業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行。其中（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。（二）又刑法第336條第2項法定本刑中得併科罰金刑部分，其罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新台幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，仍以行為時之規定有利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律。（三）刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又其先後2次侵占犯行，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯以一罪論，惟其2次侵占所得僅8500元，金額甚少，爰不予加重其刑。原審疏未詳查，對於被告此部分之犯行遽為無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、犯罪所生損害、犯罪所得、犯罪後之態度及犯罪後未與告訴人進安公司達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於92年7月間某日，至臺中縣豐原市○○路○○○號1樓「慶仲電腦科技有限公司」（下稱慶仲公司），收取該電腦公司安裝消防設備費用之5000元支票一紙（發票日為92年9月30日、票號為ＡＴＣ-0000000號、付款人為臺灣土地銀行豐原分行、帳號06703-1，下稱系爭支票），竟未繳回進安公司，而侵占入己，並持向不詳地址之電玩業者換取現金花用；因認被告甲○○所為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。經查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。本件公訴人認被告甲○○涉有此部分業務侵占之罪嫌，無非係以：①被告有收取屬進安公司所有之系爭支票之事實；②進安公司股東乙○於92年9月30日有辦理系爭支票之掛失止付；③張維家為進安公司負責人即 陳書毓 （原名 陳雅娟 ）之配偶，張維家並無透過被告將系爭支票貼現之理，為其所憑之論據。（二）訊據被告固不否認其有收取系爭支票之事實，惟堅詞否認其有侵占之不法犯行；辯稱：系爭支票因張維家缺現金，張維家要求我將系爭支票拿去貼現，我遂將系爭支票持之向在址設於臺中市○○路66之4號之滿加琍電子遊戲場任職之 蘇維宏 調借5000元現金，並將系爭支票調借所得之5000元交予張維家等語。經查：①系爭支票確曾由易安消防實業有限公司（下稱：易安公司，系爭支票之受款人記載易安公司，係進安公司於成立之前所使用之名稱）於92年9月30日向臺灣土地銀行豐原分行以該支票遭被告盜收為由，辦理掛失止付，此有掛失止付通知書在卷可稽；惟此掛失止付通知書僅能證明進安公司確實在上開時日，曾向銀行辦理掛失止付之情事而已；又被害人之代理人乙○固以遭被告盜收之事由，辦理掛失止付，然此亦僅能證明被害人辦理掛失止付所主張之事由，而被告是否確有被害人所主張之情形，仍須依證據證明之，先予敘明。②觀諸原審法院卷附進安公司之92年5月間分銷報表2紙、個人（業務員）業績表1本等帳務資料，其上所註記92年間被告等業務員向進安公司之客戶收取款項之明細內容，雖有註記被告等業務員之「姓」或「名」，惟上開被告等業務員之「姓」或「名」之註記，均係由進安公司單方、片面所製作、登載，並非經被告等業務員所簽認（即經被告等業務員簽名確認向客戶收取之款項為何或該款項未繳回進安公司）等情，業據被告 陳明 在卷，核與於91年間迄92年7月間亦任職於進安公司之業務員即證人張夢煌於原審法院審理時結證：進安公司的分銷報表上業務員的姓名，是陳書毓自己寫，不是業務員簽名的，而進安公司的個人（業務員）業務績表也是會計寫的，原審法院卷附之個人（業務員）業績表，我也無在上面簽名確認等語（見原審法院卷77頁）情節相符，且為告訴人之代理人乙○於原審法院審理時當庭所不否認，自無從依上開分銷報表及個人（業務員）業績表登載之內容，逕為不利被告之認定，亦甚明確。③又綜參證人張維家於原審法院審理時明確結證：我是進安公司之實際負責人，但進安公司之帳務是我母親乙○在管理；被告等業務員向客戶收取之款項有時直接交給乙○，有時會交給我，再由我轉交給乙○；進安公司帳務由乙○管理之原因，是因為我太會花錢，有時候做生意賺到錢我就出去玩，沒有管理業務；進安公司的章也是乙○在保管，因為我需要錢花用，但無法向乙○要太多的錢花用，我會將進安公司的章亂蓋且會拿去小額貸款；我與被告都是住在進安公司，我常與被告一起出去等語（見原審法院卷第38頁、第40頁至45頁），及張維家之母即證人乙○除於偵查中陳明：被告與我兒子張維家很好等語外，並於原審法院審理時結證：92年間進安公司之實際負責人是張維家，進安公司之金錢及帳務原來是由張維家、陳書毓在管理，後來因為張維家都會去偷打電動玩具，又有結交女性第三者，張維家、陳書毓夫妻2人常吵架，其等夫妻2人吵架時、被告盜收公款前就開始由我管錢；被告等業務員仍有可能將向客戶收取的款項交給張維家，而張維家並未將該款項交給我的情形等語（見原審法院卷第46頁至47頁）。足見乙○係為防範進安公司之實際負責人即其子張維家亂花公款，始親自管理進安公司之帳務，且在乙○管理進安公司帳務期間，被告與張維家間情誼匪淺。且乙○既為防範張維家亂花進安公司公款始管理帳務，自亦不能排除張維家有透過被告將系爭支票予以貼現之可能性。④證人張夢煌於原審法院審理時雖證稱：92年5月，被告有收到慶仲公司的1張5000元支票的款項，發票日是9月30日的支票，當天我與被告同車，被告拿該支票去臺中市○○路滿泓琍電子遊戲場貼現換現金玩電動，我在外面等，被告在該電子遊戲場裡面玩等語（見原審法院卷78頁）；惟本院參酌：⒈證人張夢煌於原審法院審理時明確結證：我是自91年間開始在進安公司任職，直到92年7月底離職，嗣又從95年4月7日再回到進安公司任職；我92年7月底離職，是因為我有盜收進安公司的款項等語（見原審法院卷74頁）；⒉被告係於92年8月7日始至慶仲公司收取系爭支票，且被告收取系爭支票後，有在進安公司之付款服務卡上親簽載明已向慶仲公司收取5000元支票等情，業據被告陳明在卷，並有系爭支票影本、其上註記有被告向慶仲公司收取5000元支票之付款服務卡影本各1紙附於原審卷可按，且與慶仲公司之負責人 徐明聖 於原審法院審理時結證情節大致相符（見原審法院卷第115頁）。則被告係於證人張夢煌自進安公司離職後，即92年8月間始向慶仲公司收取系爭支票，甚為明確。由此益見證人張夢煌前揭不利被告之證言，顯與事實不符，不足採信。是公訴人主張被告於
92年7月間某日向慶仲公司收取系爭支票即侵占入己，與實情不符，自無從逕為不利被告之認定。⑤另證人張維家於偵查中雖證稱：臺中市○○路的電動玩具店的業者說被告是將系爭支票拿去該店換現金打電動玩具等語（見偵查卷第58頁）。惟被告將系爭支票持之向在址設於臺中市○○路66之4號之滿加琍電子遊戲場任職之蘇維宏調借5000元現金，且被告僅係以系爭支票調借前開5000元現金，並未以調借之前開5000元在上址電子遊戲場打電動玩具，且被告未曾拿支票調錢在上址電子遊戲場打電動玩具等情，業據證人蘇維宏於原審法院審理時結證明確（見原審法院卷第104至105頁），核與被告前開所辯情節相符。再參以張維家係透過被告在滿加琍電子遊戲場認識蘇維宏，該電子遊戲場進而成為進安公司之客戶，且被告與張維家均會至上址電子遊戲場打電動玩具等情，業據證人張維家、蘇維宏均於原審法院審理時結證屬實（見原審法院卷第41、107至108頁）。依上所述，自難認被告有將系爭支票以換現金打電動玩具而將該5000元侵占入己之情事，證人張維家前揭不利被告之證言，自難憑採。⑥再者，被告係於92年8月7日向慶仲公司收取系爭支票後，有在進安公司之付款服務卡上親簽載明已向慶仲公司收取5000元支票等情；已如前述，倘被告果真有將系爭支票之5000元侵占入己之情事，被告豈會將其向慶仲公司收取系爭支票之事記載於進安公司之付款服務卡上，自曝其侵占犯行而讓進安公司事後易於清查被告侵占公款之理。益見被告辯稱其係為張維家而將系爭支票予以貼現，並將借得之5000元交予張維家，尚非無據。⑦另按支票如係記名之支票，倘欲持該支票向他人調借款項，必須由該支票之記名受款人先在該支票背面背書後，始無背書不連續之情形，否則持有該支票之人，將因背書不連續，而無法行使該支票之權利。本件系爭支票上有記載受款人為易安公司，依常情而言，被告持該支票向人調現，必須受款人易安公司先在系爭支票之背面背書才可，本件系爭支票之原本，據證人蘇維宏於原審審理中證稱：系爭支票不見了，背面有無背書，忘記了等語（第104頁、第111頁）。本件系爭支票已不存在，則當時是否有經易安公司背書，已不可考，惟證人蘇維宏既同意借款給被告，依一般常情而言，應認定系爭支票確有經易安公司背書為常態，告訴人之代理人乙○雖指稱被告盜蓋易安公司之印章背書云云，然為被告所否認，且本院亦查無被告有盜用易安公司印章之事實，亦難認告訴人之代理人乙○此部分之指訴為真正。益見本案倘逕認被告係將系爭支票貼現侵占入己供其自行花用，實屬速斷，顯未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明被告於收取進安公司之系爭支票後，確有將其侵占入己之情事。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指此部分業務侵占之犯行，惟公訴人起訴被告此部分之犯行，與前開認定有罪之部分，有裁判上一罪之連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第336條第2項、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰緩提高標準條例第1條、（修正前）罰金罰緩提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國95年12月29日