臺灣高等法院102年度上訴字第1302號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1302號刑事判決

裁判日期：民國102年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1302號上訴人即被告 林琪偉 選任辯護人 林正杰 律師(法律扶助律師，102年7月29解除委任)
鄭曄祺 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第20號，中華民國102年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4185號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林琪偉販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣第二級毒品所得總計新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林琪偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話（非以其名義申辦而非其所有之物）作為販毒聯絡工具，分別為下列犯行：
（一）於101年3月4日下午4時34分、7時13分及10時41分許，持上開門號之行動電話與 王羿婷 持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜。因王羿婷身上現金不足，故於上開時間陸續分成3次，前往林琪偉位於新北市○○區○○街○○巷○○號2樓住處樓下進行交易。林琪偉該日以總計新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣總重量約3公克之甲基安非他命予王羿婷以牟利（本次淨利約500元至1000元之間）。
（二）又於101年3月7日下午10時11分（起訴書誤載為10時21分，業經公訴檢察官於原審當庭更正）、10時21分許，林琪偉持上開門號行動電話與王羿婷持用之門號0000000000號行動電話聯絡另一筆交易毒品事宜後，由林琪偉前往王羿婷位於基隆市○○區○○街○○○號租屋處地下停車場，將重量約1公克之甲基安非他命，以3千元之價格販賣予王羿婷以牟利。
（三）嗣經基隆市警察局向原審法院聲請就王羿婷所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，且經王羿婷坦承曾向林琪偉購買甲基安非他命毒品，因而循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據
（一）證人王羿婷於檢察官偵查中「業經依法具結」之證述，上訴人即被告林琪偉及當時委任之辯護人於本院第1次準備程序時，雖均同意做為證據（見本院卷第67頁背面），惟此部分亦曾先後經被告及其辯護人以「審判外之陳述應無證據能力」為由，就其「證據能力」聲明異議（見原審卷第33頁及本院卷第115頁背面）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項定有明文。至所稱之「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程式，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程式上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查證人王羿婷業經原審法院於審判期日傳喚到院，命其具結陳述，並予被告及辯護人適當之詰問機會（見原審卷第54-65頁審判筆錄），是被告對於證人詰問權之行使，均已受有法律之適當保障；另本院核閱相關卷證資料結果，證人王羿婷於檢察官偵訊時，均曾經檢察官命為具結，且自形式上觀察其供述之作成、取得情形，亦未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，此亦有證人結文暨其偵訊筆錄在卷足考，則證人於偵查中供述之「任意性」及「信用性」，自已足供擔保，且核無「顯有不可信之情況」，是證人王羿婷於偵查中之供述具有證據能力。
（二）證人王羿婷於警詢中之證述，對於被告而言固為審判外陳述，上訴人及當時委任之辯護人於本院第1次準備程序時，雖均同意做為證據（見本院卷第67頁背面），惟此部分亦曾先後經被告及辯護人以「審判外之陳述應無證據能力」為由，就其「證據能力」聲明異議（見原審卷第33頁及本院卷第115頁背面）。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
2定有明文。至於判斷是否具有「可信之特別情況」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。查證人王羿婷於警詢中，已就本案被告被起訴之販賣毒品情節指證歷歷，乃於原審審理時，於辯護人、檢察官詰問及法官詢問時，亦就相關販賣毒品情節證訴甚詳，惟一經被告補充詢問後之供述，則一反常態地改稱而翻異前詞；對照其翻異證詞前後陳述之前後矛盾，顯然已足可導致本案待證事實之相異認定，即以起訴之犯罪事實為中心，證人王羿婷於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，兼以本院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是此之「不符」，當已核與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即已具備「必要性」。其次，證人王羿婷於原審審理時，除未就員警係違法取供乙節有何具體之主張，亦未見其否認上開警詢筆錄之出於任意，甚至於原審審理時，於辯護人、檢察官詰問及法官詢問時，亦就相關販賣毒品情節證訴甚詳，故衡諸王羿婷之警詢證述所可能面對之外部情況，較之其嗣於本院審理時經被告補充詢問後所可能產生之心理轉折而言，當係具有「較可信之特別情況」，因認證人王羿婷於警詢之證述有證據能力。
二、非供述證據按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告所使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，此有原審法院通訊監察書在卷可稽（見101年度偵字第4185號卷，下稱偵一卷，第65頁），且被告及辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第33、68頁；本院卷第68頁正面、115頁背面、129頁背面），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項，均有證據能力。
貳、實體事項
一、查門號0000000000號行動電話為被告女友所有，供被告持用乙節，為被告所坦認（見原審卷第31頁）。門號0000000000號行動電話門號為證人王羿婷所持用，卷附監聽譯文為其與被告對話內容等情，此據證人王羿婷於審理時證述明確（見原審卷第59-60頁），且為被告所不爭執，並有原審法院101年聲監字第96號通訊監察書影本、監聽譯文各1份附卷可稽（見偵一卷第65頁、第55-56頁）。是被告與證人王羿婷，確
曾藉由上開行動電話互為聯繫通話如卷附譯文之所示，首堪認定。
二、訊據被告林琪偉對於事實欄所示一（一）所示101年3月4日之販賣第二級毒品毒甲基安非他命犯行，於本院行準備程序及審理時，已坦承無訛，且據證人即購買該毒品之王羿婷迭於警詢、檢察官偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵一卷第41-48頁、59-63頁、原審卷第54-62頁），且有通訊監察譯文附卷足憑（見偵一卷第55頁），復經本院勘驗該通訊監察錄音光碟並製作勘驗筆錄在卷屬實（見本院卷第113頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信屬實，是本次被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。
三、另訊據被告 矢口 否認事實欄所示一（二）所示101年3月7日之販賣第二級毒品毒甲基安非他命犯行，於原審辯稱：101年3月7日那次有可能係不詳姓名年籍綽號「 阿源 」之成年男子開車，其在車上幫「阿源」帶路，到基隆市○○街○○○號王羿婷租屋處地下停車場後，王羿婷就下樓帶「阿源」上樓到王羿婷的租屋處進行交易，其僅在停車場等，人沒有上去，他們交易的內容均不知情；亦有可能係王羿婷之前曾欠其友人金錢，故打電話給伊，要其轉交友人云云（原審卷第32頁）。嗣並改稱：當日實係證人返還前欠其3000元之款項，此可由其當時之對話語氣係不悅，而證人之語氣是弱小、央求之聲調即知云云（見原審卷第72頁、本院卷52頁背面、68頁、第112頁背面、114頁背面、116頁正面、129頁正面、第131頁、第91頁背面、第94頁）。惟查：
（一）證人王羿婷於警詢、偵訊及原審審理初期均一致證稱：伊於101年3月7日22時21分許，在基隆市○○區○○街○○○號地下停車場，以3千元之代價向被告購買1公克甲基安非他命；當天伊一樣打電話過去詢問被告是否方便，被告說要出門，所以就約在伊租屋處的地下停車場，被告直接開車到地下停車場後下車，伊與被告即單獨在樓梯間交易，被告本人直接拿安非他命給伊，伊直接把錢拿給被告；伊交往之朋友中沒有綽號「阿源」之人；通訊監察譯文中伊向被告說「我，那個，三千」是指伊身上有3千元，「那個」是指伊要買毒品等語（見偵一卷第48頁、第62頁及原審卷第57-62頁）。觀諸證人王羿婷上開證述，並佐以卷附通訊監察譯文及本院勘驗筆錄（見偵卷一第56頁、本院卷第114頁）：「A（王羿婷）：我那個三千。B（被告）：
然後呢？A：你不是說多少可以給你。B：對阿。A：嗯阿，三千。B：好。A：你可以過來嗎？B：可以啊」，均未見有何被告所辯稱「係幫『阿源』帶路前往王羿婷住處，王羿婷下樓帶『阿源』到王羿婷租屋處進行交易」之情事。且上開譯文及本院勘筆錄顯示，被告已與王羿婷就價金「3千元」有所合意，雙方對話內容顯係毒品交易，而「三千」則為毒品之對價3千元無疑，若被告辯稱僅為「阿源」幫忙帶路為真，則被告豈有越俎代庖為「阿源」就買賣毒品之價金達成合意之理？顯見被告絕非僅扮演帶路人之角色而已，而係自任該筆交易之主體甚明。
（二）證人王羿婷嗣於原審審理後期即被告補充詢問證人時，原仍證稱：「（被告問：「我，那個，三千」，那時候是否是要還我錢？）我有點不是很記得，看下面的字義我是要還錢給他，我說多少可以給你，不知道是要借錢的部分還給他，還是要跟他拿毒品。這部分應該是買毒品吧!（被告問：請想清楚，真的是買賣毒品嗎？）應該是買賣毒品。」等語（見原審卷第62-63頁）。惟其後證人竟翻異前詞改稱：「我努力想後，好像我當天是還被告錢沒錯，而非買毒品，買毒品好像只有那天的三次而已。因為裡面提到『你不是說多少可以給你』，這部分真的是我還被告錢沒錯。」云云（見原審卷第63頁）然衡諸常情，欠債還錢顯為合法之事，且有經濟能力還款予貸與人，當無須遮遮掩掩，則證人何需於電話中以「我，那個，三千」之隱諱字句與被告溝通？詳言之，依王羿婷與被告之通話內容分析，「我，那個，三千」等語顯係雙方間買賣毒品之慣用語，如係洽談還錢之事，自可直接表明係要還何筆欠款3千元，不須使用上開隱晦暗語，上開對話方式，核與一般毒品交易，均以簡略含混之言詞表明交易之金額類同。且如證人前開證述，其先前已於101年3月4日與被告購買過毒品，其與被告間既存有交易毒品之默契，又何以使用如此容易使被告誤認「證人欲購買毒品」之暗語？益徵證人嗣後翻異前詞之證述顯不合常情，無非係經被告補充詢問後產生之心理壓力而生轉折，顯係事後迴護被告之詞，自應以證人前於警詢、偵查及原審審理初期之證述較值採信。
（三）又本院依被告聲請勘驗101年3月7日下午10時11分許之通訊監察錄音光碟（即犯罪事實欄所示一（二）之販賣毒品行為），勘驗結果為：「王羿婷：我～那個～三千~S2;(~這個符號是表示停頓)~S1;」、「 林棋瑋 ：然後呢~S2;(語氣：並無不悅)~S1;」、「王羿婷：你不是說多少可以給你」、「林棋瑋：對阿」、「王羿婷：嗯 阿三千 」、「林棋瑋：好」、「王羿婷：你可以過來嗎」、「林棋瑋：可以阿!可以阿!」、「王羿婷：OK你快你要上來嗎還是要趕著去忙，我說你等等要上來坐一下還是要去忙？」、「林棋瑋：有什麼事嗎我趕著出去」、「王羿婷：喔!我想說你有事的話我拿下去給你」、「林棋瑋：喔!好!OK!」、「王羿婷：
對對」、「林棋瑋：OK呀!」、「王羿婷：那你要到的時候打給我」、「林棋瑋：好好」、「王羿婷：那等你電話」、「林棋瑋：好」等語，而上開對話內容聲調之勘驗結果，被告對於王羿婷之要求並無不悅之顯現，與2人先前買賣毒品之對話相同，而王羿婷之語氣亦未變弱，且王羿婷所言：「我～那個～三千～」等語，在「我」、「那個」、「三千」語詞之間，均有停頓（見本院卷第114頁正面），並非連續陳述，與一般毒品買賣遮遮掩掩之隱晦暗語如出一轍，是被告辯稱當時其對話語氣顯現不悅，而證人之語氣係弱小、央求之聲調，可證本次係返還所欠款項云云，與上開勘驗結果不符，無足採信。
（四）據上，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。被告曾於前揭時地將重量約1公克之甲基安非他命，以3千元之價販賣予王羿婷牟利之犯行，已堪認定。
四、按除被告已自承上開犯罪實欄所示一（一）之犯行，其淨利為500元至1000元之間（見本院卷第130頁背面），堪認被告主觀上具有營利意圖外，另按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其帳冊、價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人王羿婷僅為普通朋友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？再參以被告上開犯罪事實欄所示一（一）犯行之獲利事實，則關於被告犯罪實欄所示一（二）之犯行，其主觀上亦具有營利之意圖，足堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告如事實欄一（一）、（二）所載，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄一（一）所示於101年3月4日下午4時34分、7時13分及10時41分，分3次販賣共約1公克之甲基安非他命，時間尚屬密接，地點相同，且對象均為同一人，佐以證人王羿婷證稱：當天之所以分3次買而不一次買齊，係因身上現金不足購買欲購毒品之數量，故往返多次，且僅記得共以1萬元購得3公克甲基安非他命，不復記憶各次之數量金額等語（見原審卷判筆錄第57頁、第55頁），足徵雙方確係基於同一之買賣合意而分次交易，是就事實欄一（一）所示犯行論以包括一罪之接續犯。至被告就事實欄一（一）、（二）所示之二次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指被告供出毒品來源之相關資料，使有偵查犯罪職權之公務員因而對之發動偵查並進而查獲其他正犯或共犯者而言。苟被告供出之相關資料，未能使有偵查犯罪職權之公務員因而查獲其他正犯或共犯時，抑或偵查犯罪之公務員業已發現其他正犯或共犯之犯行時，縱被告於事後曾供出該毒品來源，均與上開減免其刑之規定不符（最高法院100年度台上字第3681號判決意旨參照）。經查，被告雖主張其曾於警詢時供述毒品之來源為綽號「阿源」之男子，而請求依上開規定減刑，惟經證人即基隆市警察局刑事警察大隊偵查 佐林文 將到庭證述：因被告僅提供綽號，未提供真實姓名、電話、車號或地址等資料，無法追查，且依被告指認之地點經查詢亦無所獲等語（見原審卷第66-67頁），是本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，揆諸上揭判決意旨，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
（三）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。本案被告販賣第二級毒品之次數僅2次，對象均為同一人，且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，所犯販賣第二級毒品罪，縱經量處法定最低度刑，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑。
（四）原判決撤銷之理由：原審以被告林琪偉犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定予以論罪科刑，並審酌刑法第57條所列事項及其他一切情狀，量處被告所犯2次販賣第二級毒品罪，均累犯，分別處有期徒刑6年、4年，應執行有期徒刑8年，並說明被告販賣第二級毒品所得合計共1萬3千元（2次分別為1萬元及3000元），為被告販毒所得之財物，爰於各次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項定，宣告沒收，且因上開犯罪所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，至未扣案之0000000000號門號之SIM卡1枚及手機1支，業經被告供稱非其所有，依卷存事證亦無從證明屬被告所有，爰不諭知沒收，固非無見。惟查：
１．按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（參最高法院101年度台非字第346號判決）。
２．原審就被告前因施用毒品案件，由原審法院以100年度基簡字第469號判決判處有期徒刑3月確定（下稱Ａ案），於100年8月19日易科罰金執行完畢，故認定本案構成累犯乙節，查被告此部分之犯罪雖經執行完畢，惟該案之裁判確定時點為100年5月2日，於此時點之前，被告亦曾於99年4月間及99年間，因2次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經：(1)原審法院於99年11月5日以99年訴字第445號判決被告有期徒刑1年6月，併科罰金6萬元，緩刑4年，併付保護管束，並於99年12月13日確定（下稱Ｂ案），惟該案業於101年8月31日，經原審法院以101年撤緩字第70號裁定撤銷原緩刑之宣告，現正執行該案刑期中；(2)原審就被告前述Ｂ案判決確定後之99年間起未經許可持有具有殺傷力之制式子彈罪，判處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1000元折算1日（下稱Ｃ案），而如前所述，該案業經被告於102年10月9日撤回上訴而確定，上情均有被告前案紀錄表在卷足憑。則被告顯係在Ａ案裁判確定前犯Ｂ、Ｃ兩案，依刑法第50條規定，得合併定其應執行之刑，依上說明，其前已執行之Ａ案部分，於合併定執行刑後，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，足見仍待所合併定刑之刑度全數執行完畢後，始能論以累犯。
３．據上，乃原審認定被告所犯上開Ａ案部分為累犯，並加重其刑，容有違誤。雖上訴人即被告上訴意旨稱：證人已於原審證稱被告並未於101年3月7日以3000元之售價販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予王羿婷之情事，因而主張原審判決認事用法顯有違誤，請求撤銷原審判決，另為適法之判決等語，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告漠視法令，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶販賣第二級毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；參以其犯罪手段尚屬平和，兼衡及其犯罪動機、獲利情況、高中肄業之智識程度、所犯對社會危害之程度及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其2次販賣第二級毒品部分定應執行之刑。
（六）沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨參照）。經查被告販賣第二級毒品所得合計共1萬3千元，為被告販毒所得之財物，爰於各次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項定，宣告沒收，且因上開犯罪所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至未扣案之0000000000號門號之SIM卡1枚及手機1支，業經被告供稱非其所有，依卷存事證亦無從證明屬被告所有，爰不諭知沒收。
~S2;六、至被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告業於102年10月
9日本院準備程序時撤回該部分之上訴，並有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷第112頁背面、第117頁），故此部分已無訴訟之繫屬，其訴訟關係業已消滅，基於無訴即無裁判之不告不理原則，本院自無庸為任何審判，附此敘明。~S1;
七、另於本院於102年10月9日準備程序中，經當庭勘驗101年
3月7日下午11時54分43秒許起，被告與證人王羿婷之通訊監察錄音內容，勘驗結果為:「林琪偉：喂」、「王羿婷：我說你那邊ok了嗎」、「林琪偉：嗯」、「王羿婷：你個吃銅吃鐵的(台語)都說你沒有」、「林琪偉：呀!他要跟我拿多少？」、「王羿婷：沒有，他就叫我問看看大的」、「林琪偉：現在外面在怎麼了你不知道嗎？」、「王羿婷：在吹樂器呀~現在外面說呀!」、「林琪偉：對呀!」、「王羿婷：嗯!我知道呀!所以他呀我問呀!」、「林琪偉：我已經給他一半過了」、「王羿婷：我知道呀!他有講呀」、「林琪偉：呀」、「王羿婷：不夠吧!」、「林琪偉：對呀
(台語)」、「王羿婷：呀你那邊ok了？」、「林琪偉：嗯」、「王羿婷：所以，那你沒有辦法出門」、「林琪偉：沒有」、「王羿婷：好吧!那我…如果沒有人打電話來了話」、「林琪偉：好就這樣」等語，~S2;此段內容係有人要向被告拿『大的』，被告表示之前已經給他『一半了』，王羿婷回稱不夠，你那邊OK了，則被告疑似另涉及另一販賣毒品行為~S1;，而被告就此陳稱：其本身有在吸毒，『大的』應該是安非他命，『一半』是其請朋友吃的，王羿婷在家裡，其亦會請她，請法官不要誤會是販賣毒品等語，~S2;足見關於此部分，被告係自白另外構成轉讓第二級毒品犯行，惟無論係販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命，均係另行起意之犯行，因不在本案起訴範圍，本院自無從審酌，應由檢察官另行偵處，亦特此敘明。~S1;據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國102年11月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。