裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第2291號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2291號上訴人即被告 呂美雪 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告黃 忠祥 選任辯護人 王信凱 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2265號，中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於呂美雪部分撤銷。
呂美雪共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重合計壹點陸玖公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（含門號為0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、呂美雪、 黃忠祥 （原判決均誤載為「 黃宗祥 」）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，呂美雪竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101年8月17日某時許，在位於新北市○○區○○街○巷○號之「百麗旅館」內，利用電腦設備以網路連結至「UT網際空間北部人聊天室」，以「板橋府中誰要呼」為暱稱上線參與聊天，經執行網路巡邏之員警 賴世融 見上揭暱稱察覺有異，遂以暱稱「 阿力 」詢問：「安喔」、「你板橋喔」、「在嗎」等語確認呂美雪之真意，呂美雪以上開暱稱回覆稱：「恩」、「你拿回去玩啦」等語，經員警賴世融追問：「找男生呼嗎」、「你即時通多少阿」等語，呂美雪即提供其雅虎奇摩即時通訊軟體帳號「aabbcc0000000」予暱稱為「阿力」之員警賴世融，員警賴世融以呂美雪上揭即時通帳號與之聯絡，呂美雪則以即時通帳號「aabbcc0000000」提及：「你要？」、「要過來嗎？」、「3.5K」等語，並提供自己所有之門號0000000000號行動電話供購買毒品聯絡之用。員警 吳仁成 遂於同日17時49分許至18時22分許，以門號0000000000號行動電話與呂美雪所有門號0000000000號行動電話取得聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）6,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命「2個」（即2公克），並約定在上址「百麗旅館」前進行交易，員警並於同月20日以呂美雪上揭即時通帳號與之相約於翌日（即同月21日）11點許進行毒品交易。嗣員警於同月21日11時21分許到達上址「百麗旅館」時，撥打電話要求呂美雪下樓交易，呂美雪乃囑咐黃忠祥幫忙交付毒品，黃忠祥明知呂美雪係與他人約定買賣交付甲基安非他命，竟仍意圖營利，基於與呂美雪共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，前往「百麗旅館」附近巷子，自路邊花盆內取出甲基安非他命2包，將之交付予喬裝為買家之員警吳仁成，旋遭其他埋伏之員警表明身分逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計1.69公克）及行動電話1支【含門號0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號）之SIM卡1張】，經員警要求黃忠祥配合撥打呂美雪電話要求呂美雪下樓，黃忠祥即打電話通知呂美雪下樓收錢，而供出其本案毒品來源之共犯為呂美雪，俟呂美雪下樓時，亦遭在場員警當場逮捕查獲，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年台上字第7699號判決意旨可參）。被告呂美雪雖辯稱本件係因警方釣魚而引誘其犯本件販賣毒品罪云云，然查，被告呂美雪於本案原即有販賣毒品之犯罪故意，員警僅係於網路巡邏過程中，發現被告呂美雪疑似有販賣交易毒品嫌疑，乃上線與其交談對話，於確認其確有交易毒品之意後，即以即時通聊天、行動電話聯繫及相約碰面等設計引誘之「釣魚」偵查方式，順利查獲逮捕被告呂美雪（詳如後述），亦即被告呂美雪並非因本案警方之引誘、設計或構陷，方因而萌生販毒之犯意，而屬法律所不容許之「陷害教唆」行為。是上開所謂「釣魚」偵辦行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，既未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該「釣魚」方式所蒐集之證據資料，自難謂無證據能力，先予敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人即員警賴世融、吳仁成於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，被告2人及其等之辯護人亦均不爭執其證據能力，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告黃忠祥、被告黃忠祥與呂美雪之辯護人於本院準備程序期日，除前揭所示之證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法（屬傳聞證據部分），均表示對證據能力不爭執（見本院卷第54至57頁），上開之人復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，並未於言詞辯論終結前就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第92至97頁），本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告呂美雪、黃忠祥於警詢、
偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第18頁、第32頁、第64頁、第68頁、原審卷第70頁背面、第121頁背面、第200頁至第201頁、本院卷第54頁、第98頁反面），核與證人即員警賴世融、吳仁成於偵查中證述其等與被告呂美雪交涉本案第二級毒品之交易過程、由被告黃忠祥交付第二級毒品甲基安非他命，及查獲經過等情節均大致相符（見偵查卷第105頁至第107頁），並有員警賴世融職務報告書、被告呂美雪與員警之即時通對話紀錄列印資料、電話通話譯文、被告黃宗祥與員警之車上錄音譯文、「UT網際空間」網站之網路列印資料、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司101年9月19日雅虎資訊（101）字第01650號函暨所附會員帳號「aabbcc0000000」之會員基本資料及IP登入號記錄表各1份在卷可參（見偵查卷第8頁正、背面、第41頁至第43頁背面、第46頁至第48頁、第49頁至第50頁、第111頁至第113頁），且扣案之白色透明晶體2包經送臺北市政府警察局鑑定，鑑定結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局101年9月10日北市鑑毒字第278號鑑驗通知書1份在卷可佐（見偵查卷第110頁），並有行動電話1支（含門號為0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。足認被告呂美雪、黃忠祥之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡被告呂美雪雖坦承與員警喬裝之人買賣交易第二級毒品犯行
，惟仍辯稱：本件是警察釣魚、引誘犯罪，從頭到尾都是警察在找我，我在聊天室貼訊息是要找人陪我一起施用甲基安非他命，警察就敲我，問我即時通的帳號，對話中警察就一直主動找我，引誘我賣甲基安非他命，一開始我也不同意，後來因為小孩要開學了，我沒有錢，不得已才賣給對方云云（見本院卷第94頁），而主張其遭警方教唆、引誘犯罪致為本件販賣犯行。惟按所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，經舉發人或具有司法警察權者之誘陷，使其行為人萌生犯意，待其著手於犯罪行為時，再予舉發或逮捕者而言，此為不正當手段引人犯罪，應予以禁止。若行為人原已有犯罪之意思，經司法警察運用辦案技巧，予以誘捕，仍屬正常之偵查手段，與前述不正當手段不同，自非法所禁止（最高法院102年台上字第3245號判決意旨參見）。是以若行為人原不具犯罪故意，純因司法警察之設計即所謂「陷害教唆」，始萌生犯意，因其使原無犯罪故意之人牟生犯意，實行犯罪行為，再予以蒐集犯罪證據逮捕偵辦，其手段違反法定程序，固非法之所許；然若係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦之「釣魚」查緝方式，則純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，當無違法可言，應予辨明。經查：被告呂美雪於上開時、地，以網際網路連結至「UT網際空間北部人聊天室」時，即以「板橋府中誰要呼」為暱稱上線參與聊天，而所謂「呼」係指施用毒品，此為被告呂美雪所坦承（見本院卷第94頁），執行網路巡邏之員警賴世融察覺後以暱稱「阿力」詢問：「安喔」、「你板橋喔」、「在嗎」等語，呂美雪即回覆稱：「恩」、「你拿回去玩啦」，經員警賴世融追問：「找男生呼嗎」、「你即時通多少阿」，呂美雪即提供其雅虎奇摩即時通訊軟體帳號「aabbcc0000000」，經員警賴世融使用即時通交談後，被告呂美雪即問：「你要即時做什麼？」，賴世融回答：「你ㄅ是問誰要呼？」，被告呂美雪答：「你要？」、「住哪？」、「要過來嗎？」、「不要浪費時間」，員警賴世融回覆：「現在ㄇ？」、「怎ㄇ算？」，被告呂美雪則稱：「不然？」、「3.5」、「3.5K」，賴世融稱：「1ㄍ算我3.5ㄇ」，被告呂美雪：「恩」，繼而互相交換聯絡之行動電話門號；雙方以行動電話聯繫通話時，員警吳仁成扮演之「阿力」表示無法借到車子亦不會搭乘捷運而表示欲「改天」時，被告呂美雪旋表示：「聽說要漲價了」，員警吳仁成稱：「真的假的」，被告呂美雪則稱：「聽說而已，現在還早你就過來好了」，進而稱：「我跟你說你來給你試，試到滿意再說，不過試一次要300」；員警吳仁成即與被告呂美雪約定「2個6,500」，被告呂美雪更表示「也有人說東西不夠，所以我有買了1個很精確的小磅秤，秤給你看就知道了」、「我不喜歡聊天，賺錢為主」。嗣員警吳仁成與被告呂美雪相約於呂美雪住宿之「百麗旅館」樓下交易，被告呂美雪即指派被告黃忠祥下樓交付甲基安非他命，黃忠祥因而遭警方當逮捕查獲等情，有員警賴世融職務報告書、被告呂美雪與員警之即時通對話紀錄列印資料、電話通話譯文、被告黃宗祥與員警之車上錄音譯文、「UT網際空間」網站之網路列印資料等在卷可稽。是被告呂美雪先以「板橋府中誰要呼」為暱稱上線參與聊天室之聊天，員警雖以「安喔」、「你板橋喔」、「在嗎」等語與之攀談，惟並未有何引誘被告呂美雪販賣毒品之舉，亦未主動向被告呂美雪表示有購買毒品需求，然呂美雪即自行回覆稱：「你拿回去玩啦」，繼而於即時通對話中表示「你要？」、「住哪？」、「要過來嗎？」、「不要浪費時間」、「3.5」、「
3.5K」（意即3,500元），另於行動電話通話中與員警約定「2個6,500」（即2公克6,500元），足見被告呂美雪本即具有販賣毒品之犯罪故意，並非因本案警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，自非法所不許之所謂「陷害教唆」案件偵查行為；反之，員警僅係於網路巡邏過程中，發現被告呂美雪疑似有販賣交易毒品嫌疑，乃上線與其交談對話，於確認其確有交易毒品之意後，即以即時通聊天、行動電話聯繫及相約碰面等設計引誘之「釣魚」偵查方式，順利查獲逮捕被告呂美雪，自無違法。被告呂美雪辯稱其在聊天室貼訊息目的僅在找人陪伊一起施用甲基安非他命，是警方於對話中一直引誘伊賣甲基安非他命云云，揆諸前揭說明，自不足採。㈢至於被告黃忠祥雖一度於本院辯稱有交付東西給員警，但不
知道菸盒裡面是毒品云云（本院卷第98頁），然依被告黃忠祥在員警吳仁成所駕駛車輛內之對話（見偵查卷第43頁正、反面），亦即，黃：這批汽車很會跑，吳：是歐，黃：這批汽車很會跑，要手自排的才跑得快（將藏放於菸盒中之毒品交予警方），吳：你怎會包這麼緊，黃：現在外面開始要漲了，吳：你這個有足嗎？1個2個，東西沒問題吧，黃：沒問題，吳：你說2個6,500嗎，黃：嗯。嗣員警表明身分逮捕被告黃忠祥時，被告黃忠祥對於警方詢問：「你怎麼過來這邊的？」、「你幫你姐送過來賺什麼？」，係答稱：「你們可以放過我嗎？」、「吃不用錢的」等語，足見被告黃忠祥對於其所交付者係毒品，及其買賣價格為2個（2公克）6,500（元），均知之甚詳，被告黃忠祥於警詢時亦坦承：「（問：你是否知悉呂美雪叫你拿去賣給警方的2小包白色結晶體是安非他命？）我大概知道，所以我才會將那包香菸（內有2小包毒品安非他命）放在附近花盆」、「因為『阿力』是她（呂美雪）的朋友我不認識，我怕東西是違法的所以先將毒品放在附近的花盆」等語（見偵查卷第26頁正、反面），均足以證明被告黃忠祥辯稱不知道代被告呂美雪交付之菸盒內所藏放者係甲基安非他命云云，為卸責之詞，尚不足採，應以其承認犯罪之供述為可信。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告呂美雪、黃忠祥上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告呂美雪、黃忠祥均為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理。何況，被告呂美雪與員警通話時已陳稱：「我不喜歡聊天，賺錢為主」（見偵查卷第42頁），於偵查中自承：「我當時身上有2小包安非他命，我缺錢急著變現，我想要以1包3,500元販售，那2小包安非他命我是以3,500元買入，共花7,000元，但我上開2包安非他命我各施用一點，所以袋內重量短少，我以1包3,500元販售，不會吃虧，我缺錢急著變現」（見偵查卷第64頁），復於本院審理時供稱：在沒有錢的情況下，我小朋友要開學，我不得已才賣他等語（見本院卷第94頁）；被告黃忠祥為警查獲當時，經員警質以：「你幫你姐送過來賺什麼？」，亦答稱：「吃不用錢的」等語，有卷附被告黃忠祥與員警之車上錄音譯文可佐（見偵查卷第43頁正、背面），足見被告呂美雪、黃忠祥主觀上確有以販賣本案第二級毒品甲基安非他命以獲利之營利意圖。又被告呂美雪與警方以網路、即時通訊軟體及行動電話通話之方式達成買賣交易甲基安非他命之合意，復指派被告黃忠祥下樓交付毒品，被告黃忠祥雖未參與毒品買賣價金、交易地點之聯繫事宜，然既知悉被告呂美雪囑託交付者為欲售出之毒品，仍代為交付予買方，參與販賣毒品罪之構成要件行為，與被告呂美雪自屬共同正犯無訛。綜上，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。證人即員警吳仁成於101年8月17日17時49分許至18時22分許以行動電話0000000000號門號與被告呂美雪所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方議定由被告呂美雪以6,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予證人即員警吳仁成時，被告呂美雪顯已著手於販賣第二級毒品之行為，而被告黃忠祥於同年月21日11時21分許在上址「百麗旅館」前交付第二級毒品甲基安非他命2包予證人即員警吳仁成，然員警係為查緝犯罪目的，無實際買受真意，事實上亦不能真正完成買賣，故核被告呂美雪、黃忠祥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，其等販賣前持有毒品行為之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂美雪與黃忠祥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告呂美雪、黃忠祥已著手於本件販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，衡諸其犯罪情節，爰各依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。被告呂美雪、黃忠祥對其所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，均於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告黃忠祥為警查獲時，供出其毒品來源為被告呂美雪，並向被告呂美雪佯稱要其前來收取毒品對價，而使埋伏員警得以順利逮捕查獲共同被告呂美雪一節，業經證人賴世融、吳仁成於偵查中結證明確，並有卷附被告黃宗祥與員警車上錄音譯文1份可佐（見偵查卷第43頁正、背面、第106頁至第107頁），是被告黃忠祥供出其毒品來源即共同正犯為呂美雪，警方因而得以查獲，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；另被告呂美雪於101年8月21日為警查獲本件扣案之第二級毒品甲基安非他命2包時，即向大同分局之員警供述其毒品來源為案外人 蔡正彥 ，大同分局即依被告呂美雪之警詢指證筆錄借詢蔡正彥到案說明，據以偵辦，並於102年3月22日以北市警同分刑字第00000000000號函請臺灣新北地方法院檢察署偵辦蔡正彥涉嫌販賣毒品案件在案，有臺北市政府警察局大同分局102年10月11日北市警同分刑字第00000000000號函及檢附之函送資料在卷可稽（見本院卷第76至78頁），是以被告呂美雪供出其本件毒品來源為蔡正彥，與員警之發動偵查進而破獲蔡正彥涉犯販賣毒品之犯罪間，具有先後及相當之因果關係，自亦符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰依法減輕之。被告呂美雪、黃忠祥2人具有前揭兩種以上刑之減輕事由，應依法遞減之。
㈡被告呂美雪、黃忠祥之辯護人固均以：本件係警察釣魚所致
，員警並無購買毒品之真意，被告實際未售出毒品，獲利尚微，並非販賣毒品之大盤商，對社會造成之不良影響尚非最鉅，被告2人所犯販賣第二級毒品罪，如處以法定最低本刑，與犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有可憫恕之處，即令科以法定最低刑度，仍嫌過重，而均請求依刑法第59條規定對被告2人酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告呂美雪、黃忠祥為本案共同販賣第二級毒品未遂之犯行，無非係因為圖取利益，雖被告呂美雪供稱係因小孩開學在即，急需用錢，及被告黃忠祥供稱係因呂美雪表示若不幫忙送毒品，將不答應擔任伊購買二手車之保證人等語，然上情均非何等真正迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告呂美雪、黃忠祥明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當之危害，戕害國人健康甚鉅，綜觀被告呂美雪、黃忠祥犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告呂美雪、黃忠祥上開共同販賣第二級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，3次遞減輕其刑在案，是以並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告2人所犯本件販賣第二級毒品未遂罪，即無適用刑法第59條之餘地。被告之辯護人均辯稱本件犯罪情節縱量處法定最低刑度，仍嫌過重，應有刑法第59條規定之適用云云，揆諸上開說明，尚非可採。
三、撤銷改判（被告呂美雪部分）之理由：㈠原審以被告呂美雪犯本件販賣第二級毒品未遂罪，予以論科
，固非無見。惟查，被告呂美雪於本件遭查獲後，業已供出其毒品來源為蔡正彥，並經警方因而查獲其毒品來源之上手，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減輕要件，原審以被告呂美雪雖供出毒品來源，然並未因此查獲，而未適用前揭減輕其刑之規定，尚有違誤。被告呂美雪上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告呂美雪部分撤銷改判。爰審酌被告呂美雪明知第二級毒品甲基安非他命具有相當危害，竟為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，對於國民健康及社會秩序均產生相當之危害，並兼衡其貪圖小利、急於求現之犯罪動機、目的，以聊天室、即時通訊軟體及行動電話聯繫毒品交易事宜之手段、販售毒品之數量不多、尚未實際獲利、其指示被告黃忠祥為其跑腿，參與程度較被告黃忠祥為深、犯後雖辯稱係員警釣魚、引誘其販賣，然對於販毒之基本犯行尚能坦承之態度，及其患有情感性精神病、人格違常（有卷附名恩療養院、亞東紀念醫院及國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1份可憑，見原審卷第171至174頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡扣案之白色透明結晶2包（驗餘淨重合計為1.69公克），經
鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局鑑驗通知書1份在卷可查（見偵查卷第110頁），係本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋2個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告呂美雪所有，供被告呂美雪、黃忠祥共同犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其等供承在卷，並有被告呂美雪與員警之電話通話譯文1份在卷可參（見偵查卷第41至42頁、原審卷第198頁），應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
另扣案之行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張），雖分別係被告呂美雪、黃忠祥所有，固業據被告2人於原審審理時供承在卷（見原審卷第198頁），惟依卷內事證，並無積極證據足認該等行動電話係供被告2人為本案犯行所用之物，核與被告2人本案販賣毒品未遂之犯行無關，自難於本案為沒收之諭知。
四、上訴駁回（被告黃忠祥部分）之理由：原審另以被告黃忠祥犯本件之販賣第二級毒品未遂犯行，所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告黃忠祥明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，對於國民健康及社會秩序均產生相當之危害，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販售毒品之次數、數量、所得利益、分工程度、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。復說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計1.69公克），係本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，其包裝袋2個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬（鑑驗用罄部分因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知），扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告呂美雪所有，供被告呂美雪、黃忠祥共同犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，另扣案之行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張），雖分別係被告呂美雪、黃忠祥所有，惟無積極證據足認該等行動電話係供被告2人為本案犯行所用之物，核與被告2人本案販賣毒品未遂之犯行無關，故不於本案為沒收之諭知。經核其認事用法，俱無不當，量刑亦屬妥適。被告黃忠祥上訴意旨以其應有刑法第59條酌量減輕規定之適用，原審未援引該規定為不當，本件應再予減輕並從輕量刑云云而為爭執，惟本件並無刑法第59條規定之適用，已如前述，原判決復已敘明其量刑時斟酌之一切事由，經核其量刑並無失當之處，是以被告黃忠祥之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告2人固均請求本院予以緩刑之宣告，然被告黃忠祥前曾因故意犯罪多次受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，本件雖經宣告2年以下有期徒刑，然尚不合於刑法第74條第1項緩刑宣告之要件；至於被告呂美雪部分，其前因麻藥案件經判處應執行有期徒刑6月，於81年12月18日執行完畢，嗣未再受刑之宣告，有前揭前案紀錄表存卷可參，固合於刑法第74條第1項第2款之條件，然本院斟酌被告呂美雪犯本件販賣毒品罪，係於網路上與不特定對象聯繫伺機販賣，影響社會秩序情節嚴重，此種販毒行為助長毒害流通，實不足取，依其犯罪情節及生活狀況，難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官李幼妃法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國102年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。