裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第245號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第245號上訴人即被告 黃國峯 選任辯護人 袁健峰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院101年度侵訴字第75號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第5038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
事實
一、丁○○擔任址設新竹縣○○鄉○○路○段○○○號4樓之「上源人力顧問有限公司」負責人，與代號0000000000之女子（印尼國籍，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）為 仲介 與外籍勞工之關係。乙○因故與第四任雇主提前解除勞雇關係後，即在丁○○位在新竹縣新豐鄉中崙113號之住處託管、寄住並等待新工作之派任，期間與丁○○、其母親、2名兒子及另1名託管中之外勞甲○○同住該處。嗣於民國（下同）
101年3月23日7時30分許，丁○○要求乙○至2樓丁○○居住之房間內為其按摩，並於按摩過程中基於強制性交之犯意，先將手伸入乙○上衣及下著內，撫摸乙○之胸部、下體，乙○受此驚嚇表示要離開不願繼續按摩後即往房間門口走出時，丁○○隨即將乙○拉回並將房門鎖住，此際乙○口頭明確表達不願與丁○○發生性行為之意思，但因害怕丁○○藉故將其遣返回國，故不敢強力反抗，丁○○竟從床頭櫃的抽屜拿取保險套，將保險套撕開後，將內褲拉下到大腿處開始戴保險套，乙○趁勢逃離至房門之位置時，又遭丁○○拉至床邊，並褪去乙○衣、褲，不顧乙○因不願意而哭泣、掙扎之反應，將其生殖器插入乙○陰道內，而以此違反乙○意願之方式對乙○性交得逞後離開住處。乙○嗣於同日13時29分許即持手機撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線報案、陳述遭丁○○強制性交乙事，始悉上情。
二、案經乙○訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於乙○於警詢中之供述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，乙○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，則上開乙○於警詢中之供述，自無證據能力。
二、關於乙○於偵訊中之供述：刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限。而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（最高法院101年度台上字第6378號判決參照）。查，被告之辯護人於本院準備程序中，再事爭執乙○偵訊中供述之證據能力，然被告及其辯護人在原審就證人乙○之偵訊筆錄，不爭執其證據能力，僅爭執證明力（見101年度侵訴字第75號卷〈下稱原審卷〉第13頁），嗣後亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，自不得再於本院追復爭執，況依上開最高法院意旨，被告在原審已有選任辯護人，並已聲請閱覽卷宗，並無任何出於不知有不得為證據之情形，經本院審酌後，乙○偵訊中之供述，自有證據能力。
三、關於1955專線申訴電話之錄音譯文對於依通話錄音內容予以翻譯製作之譯文，乃係從錄音衍生之派生證據，屬於文書證據之一種，若被告或訴訟關係人對譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該錄音帶之聲音；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音是否為通訊者本人及其內容與譯文之記載是否相符。查，關於行政院勞工委員會職業訓練局
101年7月17日職管字第0000000000號函文所檢附之1955專線受理外籍勞工緊急申訴案件錄音譯文，被告及其辯護人於原審並未爭執該譯文之真正，且乙○於原審接受詰問時，辯護人尚提示該譯文進行詰問（見原審卷第49頁背面），可見被告及其辯護人肯認該譯文之通訊者及其內容無誤，況乙○於原審及本院審理時皆有到場，被告及其辯護人若對譯文內容有疑，本有充分之機會可加以求證而未為，則被告及其辯護人泛言譯文內容中，乙○有一句話因為係原住民話而未翻譯出來，進而否定譯文之證據能力云云，自無可採。又該1955專線申訴電話之錄音譯文，本院已依法於審判期日提示並告以要旨，並使訴訟當事人表示意見，合法踐行調查程序，則該1955專線申訴電話之錄音譯文，自有證據能力。
四、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查，檢察官、被告及其辯護人對於本院其他所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然於審理時均不爭執證據能力（見本院卷第31頁背面；原審卷第13頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定具有證據能力，得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○，固不否認與乙○於上開時地有發生性行為，惟矢口否認有何以強暴、威脅、恐嚇或違反乙○意願之方式性侵被害人，辯稱略以：伊是把持不住而與乙○發生性行為，但是是雙方你情我願的，伊把手指伸進被害人陰道內，當時她沒有說不要，也沒有拒絕或反抗，乙○是因為跟前雇主發生性行為，前雇主有給她手機，但伊沒有，所以她才說伊強迫她云云。被告辯護人則為被告利益辯稱：乙○從警詢、偵訊到原審審理時，供述不一，從診斷證明書也可看出，乙○並沒有受到任何暴力傷害，又據證人 盧美紅 證稱可知，另1位外勞甲○○並沒有感覺到被害人有何異狀，此與被害人說是哭著下樓的情節完全不符，且依被害人所描述當時2人在房間的位置及當時的情境，被告要拿保險套時，乙○要離開不是難事，如果被告拿保險套的時候是往右前方的床頭櫃去拿，乙○在床的右下方坐著，乙○卻不逃跑，乙○說發生事情是她是橫躺在床的右下方，與被告拿保險套的位置完全不一樣，此時乙○可以離開的，所以乙○說被告是強拉其衣褲，強制性交，此部分完全不實，因此應該認定被告並無強暴脅迫或有用任何不當的行為與被害人強制性交；再者被告與乙○發生性行為時，也沒有對乙○恫嚇稱：如果不順從，就要將被害人遣返云云，所以也不構成利用權勢性侵之犯行等語。惟查：
㈠關於被害人乙○指述其遭被告性侵之過程部分：
1.乙○於偵查中指稱：「（當天事情發生的過程？）當天…大約7點半的時候被告就叫我上去樓上，我一進房間就看到被告穿長袖薄衛生衣，和很短的四角內褲，一進門我就覺得很害怕，因甲○○已經跟我講過那些事情，當時房間的門是全開著的，被告仰躺在床上，他叫我幫他按摩，被告叫我先按他的手，按手完後他就翻身趴著，我就從肩頸開始按到他的腳部按他整個背部，後來被告又翻回正面，被告說他肚臍以下的部位不舒服，要我幫他按那個部位，當時我就有跟被告說不要，被告就一直說沒關係，我只好幫他按摩，接著被告就要我往下按過去靠近他生殖器的部位，因為很靠近所以按摩的時候多少有觸碰到他的生殖器，但並沒有直接進去摸他的生殖器，而且被告也沒有開口要我摸他的生殖器，後來我幫他按摩了一陣子之後被告的生殖器就翹起來了，因為我覺得不對勁，很害怕，我就跟被告說我還要下去工作，被告就說不要走，先幫我按摩」、「（你幫被告按摩的過程中，雙方的位置如何？）被告是仰躺在床上，我是站在他的左手邊幫他按摩」、「（接著發生何事？）接著被告就以右手隔著衣服抓我的胸部，並且把手伸進衣服摸我的胸部，當下我很害怕想要跑走，我已經走到門邊了，但是被告起身拉住我的左手把我拖到床上，他邊拉住我的手邊把門關上並且上鎖，後來我被他拉坐在床上，他1隻手抓住我的雙手，用膝蓋頂著我的膝蓋不讓我動，並且說他要先拿保險套，後來他就從床邊的床頭櫃拿出保險套，然後用嘴巴撕開保險套，然後他就把內褲拉下來到大腿處開始戴保險套，我就趁他沒有手拉住我的時候起來，想要跑出去，可是他戴好保險套後馬上又把我拉住，我的手都還來不及碰到門，他把我拉到床邊推倒，我就一直掙扎，當時我有叫，我說我要出去，但是我不敢太大聲，因為我怕吵到阿嬤，當時我的衣服都還穿著，被告先隔著褲子摸我的下體，他摸一摸後就叫我站起來自己把褲子脫掉，我說不要，被告就先把我的牛仔褲脫掉，後來他就把我的內褲脫掉，之後就把我推倒在床上，並且將整個身體壓到我的身上，接下來他就將他的生殖器插到我的生殖器，當時我就哭了，一直哭，所以我不知道他有沒有射精」、「（被告將生殖器插到你的生殖器時你的反應如何？）他還沒有插入的時候我就一直說不要了，後來整個過程中我也一直說不要，我也有一直哭，被告看我一直哭中間還有拍打我的大腿一下跟我說沒有用，整個過程大概5分鐘」、「（被告將他的生殖器抽出來後的情形？）被告當時把保險套拿掉，我趁這個時候趕快把褲子穿起來，然後跑到1樓」等語（見偵卷第31至32頁）。
2.乙○於原審證稱：「（按摩按了1個多小時後發生何事？）我不敢講。被告叫我按摩這個部位（當庭比劃自己大腿內側及下體部分），還要我按摩身體下面的部位，後來好像開始又用手摸我的胸部，後來我就說不要了，我不要，後來被告說沒有關係，後來被告就全身摸，我就說我要離開被告的房間，他說先不要離開，因為他還是很累，後來被告的性器官開始翹起來了，他開始親親我，被告本來就沒有穿衣服，只有穿內褲，後來他就壓著我在他的床上，後來他的1隻手從抽屜拿保險套，我很害怕想跑出去，可是沒辦法跑，後來他就把我的內褲脫掉，我想要跑掉，他就壓著我，我就沒辦法跑，後來他的性器官就進入我的陰道」、「（被告在性侵你的時候，有無戴保險套？）是」、「（被告一方面拉住你，如何戴保險套？）就是1隻手壓著我，用嘴巴咬開保險套的外包裝，然後用另1隻手戴上去」、「（當時房間的門是開著還是關著？）剛開始按摩時，門是開著，後來正好我想要跑出去時，他就把門關上」、「（被告在戴保險套時，你有無試著要跑掉？）有，當時被告還有用腳壓著我，所以沒辦法跑」、「（被告在性侵你的時候，你當時有無喊叫求救？）沒有」、「（為何沒有？）因為那時候阿嬤也不在家，阿嬤出門了」、「（事情發生後就馬上跟那個外勞講嗎？）因為那時候我在哭，所以有跟他講」、「（你進房間之後，門有無關上？）沒有」、「（你進房間的時候，看到老闆穿了什麼？）他是穿著四角內褲，黑色長袖薄衛生衣」、「（後來你在房間的哪個位置幫老闆按摩？）在床上」、「（請指認當時老闆與你的相關位置與姿勢。）被告在照片中床的右邊躺著，我在床的左側坐著」、「（你在幫老闆按摩的時候，老闆的穿著是否就是你一進門時看到老闆的穿的短褲、長袖衛生衣？）是」、「（你剛才回答檢察官，按摩1個小時之後，被告只穿內褲，被告何時把上衣脫掉的？）被告沒有脫掉，剛剛我有講錯」、「（你說被告把你壓在床上，一手拿保險套，被告用什麼樣的方式把你壓在床上？）我需要示範嗎？（證人乙○當庭起身示範：乙○之膝蓋壓住翻譯之膝蓋，用1隻手壓住翻譯的兩隻手）」、「（當時你有無掙扎？）有，但被告的力氣很大，我沒有辦法動」、「（被告用
1隻手壓住你兩隻手的時候，你有無反抗抓被告？）有，可是我沒辦法掙開，因為我一直想要跑掉」、「（妳之前在檢察官、警察前有說你有跑，跑到接近門口時，又被抓回去，是否如此？）就是我想要跑出去，被告就去把門關上，就是被告的性器官開始發熱的時候，我想要跑掉，就是那個時候」、「（當時被告是否已拿保險套？）還沒」、「（你說你想跑出去，被告去把門關起來，當時妳跑到什麼位置了？）就是正好我要離開床，要跑到門那邊，被告就把我拉回去，把門關上」、「（請於照片中指出你曾經跑到什麼位置〈提示偵卷第86頁第42張照片以下並令其辨認〉…被告房間的門在照片中的右邊，本來我按摩是在床上的左邊，我後來一直移到照片中床上的右下方，我本來坐在床上的右下方，後來我把腳放下準備要跑出去，當我站起來時，又被被告拉住坐下，後來我被壓橫躺在床的下方，之後就像我剛剛示範的」、「（是否曾經嘗試跑到門邊才被拖回床上的嗎？）沒有，就是站在床邊」、「（你有幾次嘗試要站起來離開床又被壓回床上？）我不記得幾次，我只記得幾次想要逃跑」、「（有好幾次嗎，不止1次嗎？）我不記得幾次，我當時很害怕」、「（你說你要離開床逃跑的時候，被告去把門關起來，當被告把門關起來時，你已經脫離被告的壓制，你有再一次的對被告反抗或是掙扎嗎？）我只記得當時一直跟被告求，我想出去了」、「（你剛才回答辯護人你沒有機會跑到門邊，你只是離開床站起來就被壓制，你於偵查中說你已經走到門邊，但是被告起身拉住你的左手，把你拖回床上，對於你於偵訊中及今日所述不同，到底情形為何？）被告要去關門的時候，我沒有被壓制，我就跟在被告後面，我一直求被告讓我出去，我不要，求求你，我知道出不去了，所以一直在被告後面求他，之後被告就把我拉到床上去，我知道被告已經關門了」、「（當你知道被告要關門時，你有無大喊求救？）沒有」、「（被告拉你回床上的時候，有很大力嗎？）沒有」、「（剛才你回答檢察官，當被告要對妳做一些事情的時候，沒有喊叫，你於1955專線時有說你當時有大叫一直反抗，是老闆不要放開你，直到妳哭了，他才要放開？）是有喊叫，可是沒有很大聲，發生了以後我一直在哭，被告才會放我」、「（你回答檢察官時你是說沒有喊叫，而不是有喊叫，只是沒有很大聲，有何意見？）我是喊叫，但不是求救，因為我知道屋裡沒有人可以求救，所以我只是對著老闆喊叫不要再做，讓我離開這個房間」、「（你剛才說阿嬤不在家，為何你在偵訊中說你不敢太大聲，是因為怕吵到阿嬤？）我只記得很清楚對我發生了什麼，至於阿嬤，當時說怕吵醒阿嬤，剛才檢察官問我阿嬤在不在，事情過了那麼久，我已經不確定阿嬤在不在，我只記得發生在我身上的事情」、「（你剛才回答老闆去關門的時候，你沒有掙扎，你只想跟老闆好好講，對妳偵查中你說你的手還來不及碰到門，他就把我拉到床邊推倒，你一直掙扎，當時你有叫，有何意見？）我沒有很粗魯的掙扎，因為我語言不怎麼通，所以我是一直跟老闆說我想要離開房間」、「（被告是用一手脫你的長褲，還是兩手脫你的長褲？）他用兩隻手脫長褲，兩隻腳壓著我。被告用兩隻手脫長褲的時候，他並沒有用手壓你，你的手沒有做反抗或推被告嗎？）沒有辦法，我當時什麼都怕，我也沒有那個力氣要推他，怕他對我不利，我知道他是我的仲介」、「（你說剛才被告兩隻腳壓著你，兩隻手脫你長褲，被告的兩隻腳壓你的哪個部位？）膝蓋）」、「（你住在被告家的這段期間，你有對被告產生好感嗎？）沒有」、「（你在被告房間，是否記得你用中文跟被告說了什麼？）仲介過來我幫他按摩，然後我幫他按摩，我講我什麼時候有工作，有新的老闆，他說等一下等他找新的老闆，後來我說我不要那麼久，我想要有工作，他說他找一下有沒有人要你，我幫他按摩，我說好了，我還沒有整理下面，他說沒關係，他說你幫我按摩好了，我說我要出去，他說等一下等一下（乙○自己以中文回答）」、「（你看到被告拿保險套，你用中文說什麼？）我說我不要我不要，我要整理下面（乙○自己以中文回答）」、「（被告脫你褲子時，你有無用中文跟被告說話？）我有用中文回答說我不要（乙○自己以中文回答（」、「（如何知道有1955這個電話可以求救？）我來台灣的時候，在機場有人拿給我的」等語（見原審卷第45至55頁）。
3.觀之乙○對於當日幫被告按摩將近1小時許後，在被告尚未將房門關上前，即已發現被告產生生理反應，以及預見被告接下來之越矩行為，故有逃離房門之動作，而被告快速將房門鎖上、將乙○拉回床上後，曾用「膝蓋」頂住乙○的膝蓋後，隨即開啟床頭櫃抽屜，取出並戴上保險套，此際乙○因不敢大聲張揚、反抗，惟以口頭明確表示「不要」之意思，且再度表現出要離開被告房間之行為，然被告竟不顧乙○之意願，強行對乙○為性交行為等整件事情發生之重要細節內容，證述一致，未有不符，尤其性行為之事對被害人而言屬攸關個人名節並非光彩之事，則乙○若非確遭被告性侵，豈會甘心自毀名節而始終堅指被告以違反其意願之方式對之為性行為？益見乙○所指證各情，真實性甚高。雖其中乙○對於當日係先遭被告強行脫去下著及內褲或係被告自己先脫下內褲、戴上保險套後，再褪去乙○之外褲及內褲等時間先後過程、當日是否有大聲喊叫、被告母親當日是否在家、當時其與被告間所處之位置、以及如何得知1955外籍勞工24小時諮詢保護專線之電話號碼等節，前後供述，略有不一，惟審究乙○於案發之際年僅20歲出頭，年紀尚輕，社會閱歷未深，又隻身前來臺灣工作，本有語言溝通上之隔閡，突然發生遭仲介性侵，當下驚慌失措，無所適從，不知如何自處，故對於事件之細節無法完整回憶，尤其屬於不愉快過程之記憶刻意遺忘，實屬情理之常，是就上開枝微末節之處，雖有出入，但無足影響乙○於原審證詞之憑信性，是乙○指稱僅記得當日被告對其性侵之主要事實，對於其餘過程、情境無法全面清楚記憶等語，尚與常情相符，而可採信。
4.被告辯稱係因乙○與之發生性行為後，其未如前雇主般餽贈財物予乙○，乙○方誣陷被告云云。然查，乙○與被告均陳稱，當日上午被告與乙○發生性行為，被告即匆忙外出（見偵卷第32頁、第51頁），果若乙○有意藉由與被告發生性行為之情事，要求被告饋贈財物，大可等待被告返家之後再予追索，惟乙○並未在發生性行為後向被告追索金錢，反而即於案發當日13時29分撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線求助，再三表明遭被告撫摸、性侵、苛扣保證金等情事，並請求協助離開被告住所，此有行政院勞工委員會職業訓練局
101年7月17日職管字第0000000000號函暨1955專線受理外籍勞工緊急申訴案件紀錄派案單、1955專線受理外籍勞工案件後續回覆暨追蹤處理情形記錄單、緊急申訴案件電話譯文1份在卷足按（見偵卷第110至118頁）。可見乙○並無求財之意，被告上開辯稱，明顯與乙○事發後立即之反應不符，無疑係臨訟卸責之詞。
5.證人盧美紅固於原審證稱，表示曾聽聞證人甲○○轉述乙○於事發之後，仍與證人甲○○談笑風生，談論手機之新舊，且共用早餐，毫無遭人性侵之不適情緒反應。惟證人盧美紅亦表示，證人甲○○講述上開情節之時，被告亦在場，因此不能排除證人甲○○顧忌遭到遣送回國而不敢說出事情全貌。再者，證人甲○○當日陪同乙○撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線時，期間不但親自聽聞乙○陳述關於遭受被告性侵之過程，亦於電話中明確陳稱自身亦有遭受被告要求按摩被告生殖器、害怕遭受被告性侵，以及害怕被遣返而不願申訴之事實，此有上開行政院勞工委員會職業訓練局101年7月17日職管字第0000000000號函暨1955專線受理外籍勞工緊急申訴案件紀錄派案單、1955專線受理外籍勞工案件後續回覆暨追蹤處理情形記錄單、緊急申訴案件電話譯文1份在卷足按（見偵卷第110至118頁），是倘證人甲○○明知乙○並未遭被告性侵而係自願與被告發生性行為，而其又如此害怕申訴乙事遭被告知悉而遭遣返，應無與乙○一同撥打1955專線求助之可能，則證人盧美紅於原審之上開證述，僅係轉述聽聞證人甲○○之轉述，其證述又明顯與乙○及證人甲○○於1955專線之通話內容不符之情況下，要難以證人盧美紅上開傳聞之證詞，作為有利於被告之認定。
㈡此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（外放證物袋）
、新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、手繪事發地點平面配置圖各1紙、現場照片數張（見偵卷第19至21頁、第66至93頁）在卷足稽，復有性侵害證物盒1盒扣案可證，本件事證明確，被告於101年3月23日確以違反乙○意願之方式對乙○為性行為之事實，堪以認定，應依法論科。
㈢依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係
，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性（最高法院102年度台上字第2952號判決參照）。被告及其辯護人固聲請對被告及乙○測謊、傳訊證人甲○○、拷貝乙○1955專線申訴電話之錄音。
然本件事證已明，測謊鑑定之結果不論為何，都無從推翻上開之論斷基礎，自無調查之必要；又被告前已於原審捨棄傳喚證人甲○○（見原審卷第42頁），且經本院調查，該證人因違法居留，目前仍行蹤不明，此有新竹縣政府102年9月18日府勞資字第0000000000號函存卷可按（本院卷第78頁），本院自無從傳喚；另該申訴電話之錄音，涉及被害人在臺灣及印尼之個人資料，自不宜讓被告之辯護人拷貝光碟攜回，且亦無調查之必要性，並均無礙於前開論斷之基礎，本院爰均不作上開無益之調查，併為說明。
二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。則被告以其生殖器進入乙○陰道內之行為，自屬刑法第10條第
5項所規定之性交。又按，刑法第221條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度台上字第5814號判決意旨參照）。徵諸乙○於被害過程中，乃係遭被告強行脫掉其所穿長褲及內褲，繼而自上壓住被害人身體，將陰莖插入被害人陰道抽動進行性交行為，且被告自承身高165公分、體重72公斤；而被害人身高155公分、體重55公斤（見原審卷第64頁、第66頁），顯見被告性侵方式係以男性體力上之優勢而為，斯時被害人亦不斷叫喚：「不要」等語，明確表達拒絕之意而不願與被告為性交，被告仍執意以其陰莖插入乙○之陰道，而乙○亦於偵查、審理中稱：「我的手都還來不及碰到門，他把我拉到床邊推倒，我就一直掙扎，當時我有叫，我說我要出去，但是我不敢太大聲」、「當時我只是想要跟被告好好講，我不想做這種事，讓我離開這個房間」等語（見偵卷第31頁；原審卷第49頁背面），依前開所述，被告於前開時、地對乙○為前開性交之行為，被告客觀上壓住或抓住乙○手足之情形，已足認相當程度壓制乙○性意思之自由，侵犯其性自主決定權，違反乙○意願甚明。又被告係以其他違反意願之方法對乙○為強制性交之行為，業據認定如前，即無論以強暴之方法而為強制性交行為之餘地。是核被告所為係犯刑法第221條第1項之以其他違反意願之方法對被害人為強制性交罪。至起訴意旨認被告所為係以強暴之方式對被害人而為強制性交之行為，尚有未洽，惟起訴之條項相同，自無庸變更起訴法條。
㈡按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、
監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第
221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年度台上字第3312號判決參照）。準此，被告行為已達違背乙○意願之程度，構成刑法第221條第1項之強制性交罪，皆已如前述，則自無論以刑法第228第1項權勢性交罪之餘地。另被告以強制性交之犯意對被害人實施性侵害，其先以手撫摸被害人胸部、下體各處等強制猥褻行為，繼而再為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置階段行為，應為強制性交行為所吸收，無從割裂為2罪分別評價，僅論以強制性交一罪即可。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、2855號判決意旨參照）。而刑法第221條第1項規定，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。然對於此類違反意願而為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告之犯行固已損害乙○之性自主權，惟於審理過程之中，積極尋求和解，終並達成和解，乙○亦同意拋棄追訴，此有和解書在卷可憑（見本院卷第64至66頁），且賠償乙○新台幣（下同）25萬元，相當於乙○在台一年之工資，有助幫忙乙○在經濟上之困境。再者，被告並無前科，素行尚堪良好，本件又係被告一時無法克制性慾而衝動犯罪，雖違反乙○意願，但手段尚未至強暴脅迫之程度，衡其犯罪情狀及犯後態度之改悔，尚有情輕法重可憫恕之情形，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰裁量依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理中已取得被害人之諒解並與被害人達成和解，並賠償彌補其損害，原審對此未及審酌，又未酌情依刑法第59條裁量減輕其刑，均有未洽。被告上訴意旨，仍飾詞諉卸犯罪，而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乃乙○之仲介，對於隻身來台工作之外籍人士，非但未能給予體恤、照顧，反而昧於淫慾，無視乙○抗拒、表明拒絕之意，以違反乙○意願之方法為性侵行為，造成乙○心理難以磨滅之傷痛，亦損及臺灣之國際形象，使外勞人士對於來台工作之環境留下陰影，顯值非難，然衡酌被告犯罪手段尚非惡性重大，審理中又積極與被害人達成和解，並且確實給付25萬元予乙○（見本院卷第96頁背面），兼衡其犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，其因一時短於思慮觸犯刑章，但犯後積極與被害人和解，彌補其損失及心靈之傷痛，而有較圓滿之解決，且受此次偵審及科刑之教訓後，已足促其警惕，而無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。