裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2350號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2350號上訴人即被告 游盛宇 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第1308號，中華民國102年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游盛宇結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3及5至8所示之物均沒收。
事實
一、游盛宇夥同 曾義燦 、 王鴻治 （均經本院以100年度上易字第2359號判處有期徒刑1年2月確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國99年1月12日晚間至13日凌晨某時許，攜帶如附表編號1至3所示之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之破壞剪、老虎鉗、螺絲起子等物，破壞國道5號南向13.8公里彭山隧道南端出口橋樑下方機房之維修門後，進入該隧道南端出口橋樑下方電力電纜線管線廊道內（新北市坪林區），以所攜帶如附表編號1所示之破壞剪剪斷電纜線之方式，竊取屬騰隆工業工程股份有限公司（下稱騰隆公司）所有、架設於彭山隧道南下線處之250m㎡裸銅線約550公尺（計約1264公斤重）及600VPVC150m㎡電線約600公尺（計約918公斤重），彭山隧道北上線處600VPVC150m㎡電線約100公尺（計約重153公斤重）之裸銅電力電纜線一批，總計重量約2,335公斤，市價約新台幣（下同）47萬9,300元，得手後並將綑綁成圈狀體，部分留在管線廊道內，部分則移至管線廊道外之階梯及草叢堆放，準備伺機運離變現。惟經國道高速公路北區工程處坪林行控中心工程師於99年1月13日下午1、2時許，援例前往上址進行一般工程維修檢查時，發現該址機房通道門遭破壞而報警處理。
二、游盛宇、王鴻治、曾義燦等人不知竊盜犯行已經警發覺，仍相約於99年1月13日晚間前往上址搬運竊得之電纜線，王鴻治自行搭車前往現場，另游盛宇及曾義燦則於同日晚間駕駛向吉利汽車商行承租之車號00-0000號小貨車前往上址，經由產業道路進入高速公路局鐵絲圍籬管制門內，至現場通道附近，欲共同搬運上開剪好之電纜線，惟因電纜線過重，難以涉溪搬運至車上，且游盛宇發現遠處有車（即警車）駛近，3人遂各自逃離現場，嗣於同日晚間11時許，由曾義燦駕駛上開小貨車搭載游盛宇逃逸時，在國道5號公路南向13．8公里處橋下附近之鐵絲圍籬管制門處，經警攔檢而查獲曾義燦駕駛上開小貨車搭載游盛宇，並於該車上扣得附表編號1至4之大型破壞剪、老虎鉗、起子（尾端磨成鐵撬狀）及四輪手推等物；王鴻治則於國道5號橋樑下機房旁遭警方追捕時，趁隙跳至河中脫逃得逞。嗣警方於現場採證後，扣得前開裸銅電力電纜線一批（業已發還予騰隆公司）及附表編號
5至8所示之布質手套、木製平板車、紅色獨輪手推車、塑膠籃子等物，並將現場所查扣之布質手套、飲料罐及煙蒂等物送鑑定，經比對DNA型別，於上開布質手套上檢出與王鴻治之DNA型別相同，始循線查悉上情。
三、案經國道公路警察局第九警察隊報告暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件檢察官、被告游盛宇於本案言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均表示沒有意見而未聲明異議（見本院卷第41頁反面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面均無爭執，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，亦無顯不可信之情況，上開各該證據既經本院於審判期日依法進行提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告 游盛宇固 供認有於99年1月13日晚間某時許，乘坐由曾義燦駕駛自小貨車一同前往國道5號公路南向13.8公里處橋下附近，並進入鐵絲圍籬管制門，嗣於離開管制門時，為警查獲等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：當天係曾義燦在路上遇到伊，找伊一起去抓（找）穿山甲，伊與曾義燦開車到場後，因為有草叢而伊穿短褲不方便，就沒有跟著曾義燦進去；在現場只有伊與曾義燦，沒有看到其他人，後來曾義燦開車要離開時，就被員警攔檢；伊確實沒有參與偷電纜線之犯行，現場遺留的飲料瓶、煙蒂也未查獲留有伊之DNA，並無證據證明伊犯案 云云 。
二、經查：㈠上揭國道高速公路北區工程處坪林行控中心之工程師於99
年1月13日下午1、2時許，前往國道5號南向13.8公里彭山隧道南端出口橋樑下方進行每日例行檢查時，發現該址機房通道維修門遭破壞而報警處理，嗣警方於當日晚間11時許前往追捕竊嫌，除在國道5號公路南向13.8公里處橋下附近之鐵絲圍籬管制門處查獲由另案被告曾義燦駕駛之車號00-0000號小貨車搭載被告游盛宇，並於彭山隧道南端出口橋樑下方電力電纜線管線廊道內、外發現屬騰隆公司所有、原架設於彭山隧道南下線處之250m㎡裸銅線約550公尺（計約1264公斤重）及600VPVC150m㎡電線約600公尺（計約918公斤重）、彭山隧道北上線處600VPVC150m㎡電線約100公尺（計約重153公斤重）之裸銅電力電纜線均遭人剪斷竊取後綑綁成圈狀體而遺留現場待搬運，另有如附表編號5至8所示之布質手套、木製平板車、紅色獨輪手推車、塑膠籃子，及不詳人士遺留現場之飲料罐（寶特瓶）、煙蒂30餘支等情，分據證人即國道高速公路局工程師 唐國年 、證人即騰隆公司副理 甯世英 於另案警詢及偵查中所證述關於發現上開電纜線失竊情形，及證人即查獲本案員警 鄭南寶 於另案審理時具結證述關於查獲經過情形等語甚詳（見99年度偵字第27076號卷㈠第36頁至第40頁，同上偵卷㈡第107頁至第109頁，臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第177頁至第178頁反面）。再佐以曾義燦於另案（即臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號案件）審理時，以證人身分到庭具結證述關於其與被告游盛宇遭警查獲經過情形略以：於99年1月13日晚間某時許，確有請友人 李金龍 代為向吉利汽車商行承租之車號00-0000號小貨車，其駕駛該小貨車搭載被告游盛宇一同前往國道5號公路南向13.8公里處橋下附近，其到場下車沒多久，游盛宇看到半山腰有車過來，其就與游盛宇開車要離開，在鐵絲圍籬管制門外遭警察查獲，警察就將其、游盛宇及小貨車都帶到國道警察局那邊，在該小貨車上放有如附表編號1至4所示之物等語明確（見臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第136頁至第138頁反面）。此外，並有布質手套及寶特瓶空瓶之採證照片各1張、監視器翻拍照片3張、車號00-0000號車輛及採證照片6張、贓物認領保管單1紙、國道5號彭山隧道銅線失竊清單及失竊電纜線位置圖、國道公路警察局第九警察隊竊案現場採集證物清單1份、車輛詳細報表1紙、現場及扣案物採證照片82張、臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）99年4月21日北縣警鑑字第0000000000號函檢送之竊案現場勘察報告及其附件臺北縣政府警察局99年4月12日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、國道公路警察局第九警隊刑事組所繪製現場圖1紙、竊盜案行進路線示意照片44張、竊盜案件證物採證位置照片18張在卷可稽（見99年度偵字第27076號卷㈠第41頁至第47頁、第49頁、第51頁至第57頁、第59頁、第62頁至第63頁、第99頁至第143頁、第144頁至第173頁反面，臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第142頁至第164頁、第186頁至第194頁）。是本案被害人騰隆公司所有之電纜線（總計約2,335公斤）於99年1月12日至晚間至翌日凌晨某時許遭他人竊取、被告游盛宇於99年1月13日晚間11時許在竊案現場附近之國道5號公路南向13.8公里處橋下附近之鐵絲圍籬管制門處為警查獲等事實，首堪認定。
㈡觀諸國道公路警察局第九警隊刑事組所繪製現場圖1紙、
竊盜案行進路線示意照片（見臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第142至第164頁），可知開車通往案發現場，需先通行經相當距離、岔路之產業道路、再通過高速公路局鐵絲網圍籬管制門，進○○○區○○○○○段路，始到達國道5號高速公路橋下之本案現場，且本件案發現場屬有鐵絲網圍籬區隔之管制區域，屬高速公路橋下，附近並無住戶，人煙罕至，另案被告曾義燦竟於晚間駕駛自小貨車載被告游盛宇，穿越國道公路管制鐵絲圍籬網門至現場，而另案被告王鴻治亦於同時抵達現場，渠等顯係欲將已剪下竊得之電纜線搬運離開以供變賣得款，殆無疑義。
㈢又警方於前開國道5號南向13.8公里彭山隧道南端出口橋
樑下方現場所發現之飲料罐（寶特瓶）、煙蒂30餘支、布質手套等物，經送臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）鑑定，鑑定結果認布質手套（編號9-1、9-3）檢出一男性之DNA-STR型別，與王鴻治之DNA-STR型別相符；另其中一飲料罐瓶（編號16-1）瓶口檢出一男性之DNA-STR型別，與曾義燦（原判決誤植為「王鴻治」）之DNA-STR型別相符，員警始循線查獲王鴻治、曾義燦等情，業據證人即本案查獲之員警鄭南寶於另案審理時到庭證述查獲之經過等語明確（見100年度易字第1059號卷第177頁至第179頁），復有臺北縣政府警察局99年4月12日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見99年度偵字第27076號卷㈠第168頁至169頁背面）。雖王鴻治、曾義燦於本院另案（即100年度上易字第2359號）審理時，王鴻治自始均坦認竊取電纜線並於99年1月13日晚間前往國道5號彭山隧道南端出口橋樑下方機房附近欲搬運竊得之電纜線，而曾義燦則矢口否認犯行，惟經本院綜合卷內相關事證，認定王鴻治、曾義燦與本案被告游盛宇共犯本件竊盜犯行，涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，而就王鴻治、曾義燦各判處有期徒刑1年2月確定等情，業經本院審閱前案（即100年度上易字第
2359號）偵審全卷無訛，並有該刑事判決書1份在卷可稽，是此部分事實亦堪可認定。至本院另案（即100年度上易字第2359號）審理結果，援依王鴻治於99年5月26日初次警詢時稱：游盛宇、曾義燦、 林秋逢 （綽號 小黑 ）及另一綽號 可樂 之成年男子，在 陳彥成 住處計畫竊取高速公路電纜線2次，99年1月12日晚上又前往剪電纜線，翌日晚間前往載運時就被警察查獲云云，因而認定參與共犯尚包含林秋逢、綽號可樂之成年男子（見本院100年度上易字第2359號判決書第5頁、第7頁），然王鴻治事後於本案檢察官101年11月26日偵查中及原審102年7月25日審理時則改稱係自己一人獨自犯案云云（見101年度偵字第20602號卷第148頁反面至第149頁，原審卷第70頁至第72頁反面），王鴻治就參與共犯人數部分，前後所述有所不同，而現場除查扣留有王鴻治DNA之布質手套（編號9-1、9-3）、留有曾義燦DNA之飲料罐（編號16-1），及被告游盛宇、曾義燦於99年1月13日晚間11時許為警於竊案現場查獲等事證外，查無犯罪行為人行竊時之監視器錄影畫面或其他科學鑑驗證據可資認定林秋逢、綽號可樂之成年男子曾到場參與行竊或搬運贓物，本院依憑卷附證據，尚無從認定林秋逢、綽號可樂之成年男子有參與本件竊盜犯行。而檢察官起訴意旨亦認參與犯行者為被告游盛宇、王鴻治與曾義燦，並就林秋逢、 陳柏均 （即綽號可樂之成年男子）所涉犯嫌為不起訴處分確定，此有臺灣臺北地方法院檢查署檢察官101年偵字第20602號起訴書、不起訴處分書存卷 可佐 （見101年度偵字第20602號卷第241頁至第245頁），特予說明。
㈣被告游盛宇雖以前詞置辯而否認參與本件竊盜犯行，然查：
⑴證人即另案被告王鴻治初於警詢時即已供陳：游盛宇、
曾義燦等人在其表哥陳彥成住家計畫竊取高速公路電纜線；當時以游盛宇為主，犯案集團已竊取高速公路電纜線2次，第3次是在99年1月12日晚上他們前往坪林交流道下隧道內剪電纜線，翌日晚上要載運就被警方查獲；當日四人前往彭山隧道準備搬運好的竊取之電纜線，由2人在彭山隧道南端隧道口顧好剪好之電纜線，游盛宇、曾義燦則駕駛吉利車行之自小貨車準備前往搬運，為警查獲等語（見同上偵卷㈠第4頁至第11頁），衡以證人即另案被告王鴻治於警詢時所為陳述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告同庭在場之壓力而故為迴護被告之可能，所為陳述應較為具體明確；再參酌本案遭竊取而待搬離之電纜線總計重量約2,335公斤（見99年度偵字第27076號卷㈠第62頁所附由證人唐國年出具之國道5號彭山隧道銅線失竊清單），其數量、重量均相當龐大，又現場所查扣之飲料罐（寶特瓶）至少
5個、煙蒂有30餘支，非短時間逗留可造成，且經鑑驗結果，除另案被告王鴻治、曾義燦所分別使用之手套及飲料罐經DNA-STR鑑識判定， 足認渠 等確於現場停留相當之時間外，尚有煙蒂（編號24-2及24-26、24-6、24-19及24-30、24-25）上所採集之男性DNA-STR型別無法自臺北縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局之鑑定紀錄資料庫中予以判定真實身分，亦有臺北縣政府警察局99年4月12日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見同上偵卷㈠第168頁至第170頁），綜上足認在短時間內能夠破壞該機房維修門，繼之剪斷重（數）量如此龐大之電纜線後加以捆綁移至管線廊道內、外，衡情必定有相當人數之行為人共同參與為之，又搬運該等電纜線時，因數量龐大極易招人側目，若非有熟人配合，並提供車輛載運電纜線，則易風聲走漏，而招得查緝風險或不法覬覦。從而，證人即另案被告王鴻治於警詢中所述被告游盛宇如何共謀、分擔偷竊電纜線，並相約於翌日（99年1月13日）晚間前往載運乙節，應屬非虛，堪可採信。
⑵雖證人即另案被告王鴻治於本案偵訊及原審審理時改證
稱：本案電纜線係其獨自一人在白天剪斷、搬運，傍晚才打電話叫曾義燦過來幫忙搬東西；曾義燦開車到場後，其要曾義燦幫忙載電纜線，曾義燦一轉頭就被抓走，其就趕快跑，沒看車上有無其他人；不知道游盛宇有無參與，其沒有在現場看到游盛宇云云（見101年度偵字第20602號卷第148頁反面至第149頁，原審卷第70頁至第72頁反面）。惟本件警方在現場查獲布質手套經送鑑驗，檢出一男性之DNA-STR主要型別與王鴻治之DNA-STR主要型別相同，方查悉其涉案，並經本院判決罪刑確定等情，業如前述，是王鴻治有參與本件竊盜電纜線之犯行，事證明確，其實屬無可抵賴，而其復自承與被告游盛宇、另案被告曾義燦均熟識（見原審卷第67頁、第71頁反面），則另案被告王鴻治在其自身所涉竊盜犯行事證明確且經法院判決確定後，於共犯（游盛宇）案件審理中所為獨自承擔犯行之證詞，應係圖為被告游盛宇脫罪所為之迴護之詞，難以憑採。況開車通往案發現場，路線尚屬複雜，且附近無住家或明顯地標等情，已如前述，在沒有明顯路標指示之情況下，若係王鴻治臨時找曾義燦搬運物品，曾義燦豈有可能僅透過電話，即可輕易與被告游盛宇一同駕車找到路徑而到達現場，甚且本案遭竊電纜線之數量、重量相當龐大，及前述現場遺留跡證，俱足認定本案破壞維修管制管制門、剪斷電纜線後捆綁成圈狀移至管線廊道外等過程，顯非王鴻治一人可獨立完成，堪認被告游盛宇、曾義燦亦曾在場參與本案剪斷電纜線等竊盜犯行。是以王鴻治事後翻異前詞，於本案偵訊及原審審理時證稱：係獨自一人剪斷電纜線後，始臨時通知曾義燦到場載運電纜線，不知游盛宇有無參與云云，顯與客觀事實不符，不足採信，當無從據此資為有利被告游盛宇之認定。
⑶又證人即另案被告曾義燦雖於本案偵訊及原審審理時，
亦附和王鴻治前開證述內容而證稱：當初是王鴻治打電話叫伊過去幫忙搬東西，伊開小貨車經過汐止中興路時看到被告游盛宇，就問游盛宇要不要一起去看穿山甲，游盛宇同意後上車，渠等一起開車到彭山隧道下，伊跟游盛宇一起下車，但只有伊一個人過河到對岸，伊看到大量電纜線，覺得是偷的，就轉身離開；伊沒有跟游盛宇說要幫王鴻治搬東西云云（見101年度偵字第10602號卷第158頁反面至第159頁，原審卷第94頁、第96頁反面至第97頁反面），惟查，果另案被告王鴻治只是單純要曾義燦過去幫忙搬東西，則曾義燦於途中偶遇被告游盛宇而邀約同行前往，大可據實以告其目的，何需隱瞞「搬東西」之目的而謊稱是要去找穿山甲；再者，如欲抓穿山甲等野生動物，理應攜帶捕捉器具等配備，於白天視線良好之情況下，至山區之洞穴找尋或安裝陷阱，或攜帶手電筒等照明配備於夜間進入山區找尋，然證人即另案被告曾義燦於原審審理時證稱：遭查獲時並無帶抓穿山甲配備，也沒有帶手電筒等語（見原審卷第97頁背面），核與其為警查獲時所駕之小貨車上僅扣得如附表編號1至4所示之物相符，顯見被告游盛宇與曾義燦於99年1月13日晚間前往竊案現場時，並無攜帶任何捕捉器具、手電筒、籠子等配備，亦未進入山區，反於夜間駕車裝載破壞剪、老虎鉗、手推車等物進入國道公路之鐵絲圍○○○區○○○道○路橋樑下方欲抓穿山甲，此顯與常理不符，是證人即另案被告曾義燦證稱係找被告游盛宇前去抓穿山甲云云，被告游盛宇亦辯稱：當晚係到現場抓穿山甲云云，核與事理不符，均難以憑採。
⑷況證人即另案被告曾義燦已於另案審理時明確證稱：伊
將車停在那邊，從車上走下來，警察就從後面過來，游盛宇看到半山腰那邊有車來，就跑過來找伊，因為伊在隧道口的橋下看到看到電纜線太重沒有辦法載不想搬，後來我們就是坐回去車上，車子已經發動時就被抓到等語（見臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第138頁反面），準此，若被告游盛宇未參與本案竊盜犯行，事先亦不知曾義燦到場係欲搬運竊得之電纜線，何以見到有車前來，不問來者何人、何事即通報曾義燦，旋一同駕車離開現場，由此可見被告游盛宇確實知情且參與本案竊盜犯行無訛，證人即另案被告曾義燦於偵訊、原審審理時所為證述不無迴護共犯游盛宇之嫌。
⑸又依據證人即騰隆公司副理甯世英於偵訊時證稱：遭竊
之電纜線很重，要用工具剪，因為纜線很粗，要用大型工具，類似油壓剪的東西，而附表編號1所示之破壞剪可以剪斷本案之電纜線等語（見99年度偵字第27076號卷㈡第108至109頁），佐以證人即另案被告王鴻治於偵訊時稱：曾義燦車上的破壞剪是我的，剪完電纜線，我叫曾義燦把沒有用的工具拿去車上放等語（見101年度偵字第20602號卷第149頁），足認證人即另案被告曾義燦為警查獲時，在其所駕駛小貨車上扣得如附表編號1所示大型破壞剪確實係本案剪斷電纜線之工具。衡以盜取電纜線本係政府嚴予查緝之竊盜犯罪，過程當極度隱密，為免節外生枝或遭警查悉，下手行竊或搬運時多會刻意加以藏匿、掩飾，本件依證人即另案被告曾義燦前述過程，其係於駕駛載有本案（竊盜）犯案工具之車輛前往載運竊得之電纜線途中，主動邀約、搭載事先不知情且未參與犯行之被告游盛宇一同前往竊案現場，使之有機會親眼目睹其搬運竊得之電纜線，徒增遭被告游盛宇發覺犯行而要求分一杯羹或要脅報警之危險，顯與上揭事證及事理常情不符，實難信以為真。反可據此推認被告游盛宇確與曾義燦、王鴻治等人有共同竊取電纜線之犯意聯絡及行為分擔。
⑹綜上所述，本案遭竊之電纜線係於99年1月12日晚間至
13日凌晨遭人剪斷、捆綁成圈狀後移至管線廊道內、外，已如前述，被告游盛宇卻於同年月13日晚間搭乘另案被告曾義燦所駕之自小貨車，進入高速公路局鐵絲圍籬管制區，且車上載有可供剪斷、搬運電纜線等工具，惟被告游盛宇始終無法合理說明其等至現場之原因及車上何以有上開工具，足認被告游盛宇確實係夥同曾義燦到場要載運遭剪斷之電纜線無訛，被告游盛宇前開辯解顯與事實不符，尚難憑採。
㈤至於本件參與竊盜犯行之共犯人數，因被告游盛宇、另案
被告曾義燦均矢口否認犯行，以致本院無法依據被告游盛宇或另案被告曾義燦之供述來認定參與本案共犯之確切人數；而另案被告王鴻治初於99年5月26日警詢固供稱：游盛宇、曾義燦、林秋逢（綽號小黑）及另名綽號「可樂」之人一起在陳彥成住家計畫竊取高速公路電纜線，於99年
1月12日晚上他們又前往剪電纜線，99年1月13日晚上游盛宇、曾義燦、小黑、可樂前往載運就被警方查獲云云（見99年度偵字第27076號卷㈠第4頁至第11頁），惟本院依憑卷附證據，尚無從認定林秋逢、綽號可樂之成年男子有參與本件竊盜犯行，業如前述。再者，依據警方事後在竊案現場所查扣之飲料罐（寶特瓶）、煙蒂、布質手套上採集檢體送請鑑驗，除另案被告王鴻治、曾義燦所分別使用之布質手套（編號9-1、9-3）及飲料罐瓶口（編號16-1）經DNA-STR鑑識判定型別相符外，尚有現場遺留之煙蒂（編號24-2及24-26、24-6、24-19及24-30、24-25）上所採集之男性DNA-STR型別無法自臺北縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局之鑑定紀錄資料庫中予以判定真實身分，已如前述，至多僅能證明除王鴻治、曾義燦及本案被告游盛宇外，尚有其他人曾經到過該處，並不能以此推認該其他人有參與本件之竊盜犯行。而證人即查獲警員鄭南寶於另案審理固證稱：當初我們接獲高速公路局的工程人員發現國道五號南向13公里彭山隧道處那邊有異常現象，說有人在攔道以外的空間目視看得到有燈光且有人員走動，我們晚上六、七點的時候接獲通知，然後我們刑事組派員，制服警察將近十個，分兩邊包抄進行圍捕的行動；我們這組看到曾義燦、游盛宇在車上正開車從圍籬出來，就將他們帶回去做筆錄，另外一邊是同事過去圍捕，當時有看到人過溪，但是被他跑掉而沒有抓到，沒聽說跑掉的共犯有幾個等語（見臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第177頁至180頁)，惟依證人鄭南寶前開所述，亦僅能證明被告游盛宇、曾義燦於99年1月13日晚間11時許駕車出現於竊案現場，並有另一名共犯涉水逃逸，參以起訴意旨亦認參與犯行者為被告游盛宇、王鴻治與曾義燦等3人（見起訴書第1頁），此外，亦無其他積極證據足資證明除被告游盛宇、另案被告王鴻治、曾義燦外，尚有何人與渠等具有犯意聯絡或行為分擔而參與本案犯行，本於「罪證有疑利於被告」之證據法則，應採有利被告之認定，認參與本件竊盜電纜線犯行者，僅被告游盛宇、另案被告曾義燦及王鴻治等3人。
㈥綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，均非可採。本案事
證明確，被告游盛宇與王鴻治、曾義燦共同犯本件加重竊盜犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業經總統以100年1月26日華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月28日起生效施行。修正前刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者（第1項第3、4款）。」修正後刑法第321條第1項第3、4款規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者（第1項第3、4款）。」，是修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金10萬元之規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較有利，是依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項。
㈡按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇、牆垣與其他安
全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結果參照）。是被告游盛宇等人破壞非屬住宅或有人居住建築物之彭山隧道南端出口橋樑下方機房之維修門後，進入該隧道南端出口橋樑下方電力電纜線管線廊道內行竊之行為，應不構成刑法第321條第1項第2款之加重竊盜事由。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上字第5253號判例、最高法院74年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本件扣案之油壓剪，既由被告游盛宇等人持以剪斷裸銅電力電纜線，足見其質地銳利，另其等所攜帶之老虎鉗、起子等物，其質地堅硬，客觀上均足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，均屬刑法所謂兇器甚明。是本件被告游盛宇夥同王鴻治、曾義燦等人犯本案，係結夥三人以上而犯之，核被告游盛宇所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告與證人即另案被告王鴻治、曾義燦間就上開犯罪具有犯意聯絡及行為分擔，且均在場實施，均為共同正犯。
四、原審以被告前揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件除被告游盛宇、曾義燦、王鴻治外，並無證據足認尚有其他人參與本件盜取電纜線之犯行，業如前述，且起訴意旨亦僅認定上開3人共犯，原審判決於事實欄認被告游盛宇、曾義燦、王鴻治係與真實姓名、年籍不詳之成年男子數名（實際人數不詳）共同為本件犯行（見原審判決第1頁），然於論罪科刑理由欄中又認被告係夥同王鴻治、曾義燦、「林秋逢」、綽號「可樂」之成年男子共同犯案（見原審判決第11頁），事實、理由已有所矛盾，復漏未於理由欄內敘明認定共犯人數之依據，尚有疏漏。被告提起上訴，否認上開犯罪，核非可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟不思以正途賺取財物，不知尊重他人財產法益，僅圖一己私利而任意竊取他人財物（電纜線），雖尚未搬運變賣得款，然其所為已足生影響於高速公路電力之傳輸及安全甚鉅，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物價值非低、所竊得財物已返還被害人騰隆公司（此有贓物認領保管單1紙附卷），犯罪所生損害已有所降低，暨其犯罪後否認犯行，難認已知所悔悟之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，扣案如附表所示之物（即國道第九警察隊扣押物品清單編號6至10、
13、30所示之物），被告游盛宇均否認為其所有，然其中編號1所示之破壞剪1支、編號2老虎鉗1支、編號3起子（尾端磨成鐵撬狀）1支、編號5布質手套4只、編號6木製平板車0台、編號7紅色獨輪手推車1台、編號8塑膠籃子1個等物，證人即另案被告王鴻治於偵訊及另案審理時供承係其所有且係供犯本案所用之物（見101年度偵字第20602號卷第149頁，臺灣臺北地方法院100年度易字第1059號卷第182頁反面，本院100年度上易字第2359號卷第73頁），雖已於另案確定判決宣告沒收執行完畢，此有本院100年度上易字第2359號判決書、王鴻治之本院被告前案紀錄表及全國前案從刑簡列表各1份在卷可佐，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡參照），是基於共同正犯責任共同之原則，仍應於本案宣告沒收之，公訴意旨以另案已宣告沒收而不再為沒收之聲請，尚有誤會，併此敘明。至於編號4之手推車，其上已印有吉利汽車商行（見99年度偵字第27076號卷㈠第47頁），核其物之性質非屬違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官彭幸鳴法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官任正人中華民國102年11月20日附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────┼─────┼───────┤│1│大型破壞剪│1│王鴻治│├──┼──────────┼─────┼───────┤│2│老虎鉗│1│王鴻治│├──┼──────────┼─────┼───────┤│3│起子（尾端磨成鐵撬狀│1│王鴻治│││）│││├──┼──────────┼─────┼───────┤│4│四輪手推車│1│吉利汽車商行│├──┼──────────┼─────┼───────┤│5│布質手套│4│王鴻治│├──┼──────────┼─────┼───────┤│6│木製平板車│1│王鴻治│├──┼──────────┼─────┼───────┤│7│紅色獨輪手推車│1│王鴻治│├──┼──────────┼─────┼───────┤│8│塑膠藍子│1│王鴻治│└──┴──────────┴─────┴───────┘