裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易字第540號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：損害債權
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第540號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第69號），本院判決如下：
主文丁○○共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丁○○於民國86年5月12日向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）新店分行借款新臺幣（下同）552萬元（分4筆，分別為125萬8千元、149萬5千元、149萬5千元、127萬2仟元），並以其夫甲○○及甲○○之妹 翁雪霞 為連帶保證人，詎丁○○嗣後未依約清償本金利息，經大眾銀行起訴後，分別經臺灣板橋地方法院89年度訴字第2281號、89年度訴字第2282號判決命丁○○、甲○○、翁雪霞應連帶給付大眾銀行551萬9912元及所生利息違約金確定，丁○○、甲○○、翁雪霞均為依強制執行法取得執行名義債權人之相對債務人，嗣大眾銀行即於91年6月11日向臺灣宜蘭地方法院聲請對於丁○○、甲○○、翁雪霞所有之財產為強制執行，復於91年12月10日將上開對於丁○○等人債權讓與新生資產管理股份有限公司（下稱新生公司），因先前強制執行之財產無法完全清償債權，新生公司遂於92年9月5日另向臺灣宜蘭地方法院聲請對丁○○所有、位在臺北縣新店市○○段○○○號土地及其上同段第297建號之房屋（門牌號碼為臺北縣新店市○○路○○巷○號4樓）（下稱系爭房地）強制執行，並由臺灣宜蘭地方法院囑託本院於92年10月21日指派書記官到場查封系爭房地在案，丁○○與其夫甲○○明知系爭房地業經查封，且公務員依法所施之查封標示，不得損壞、除去、污穢或為違背其效力之行為，竟基於意圖損害債權人新生公司上開債權及違背查封標示效力之犯意聯絡，於93年4月2日由甲○○委託並無犯意連絡之大漢和風不動產經紀有限公司職員戊○○銷售系爭房地，嗣於93年4月12日以470萬元之代價將系爭房地出售予不知情亦無犯意連絡之乙○○，而處分其財產並為違背查封標示效力之行為，其間丁○○、甲○○為能順利移轉系爭房地履行契約，並與新生公司協議還款，新生公司誤於93年4月13日撤回對於系爭房地之強制執行，並經本院於93年4月22日撤銷系爭房地之查封，至此執行標的物即系爭房地之強制執行程序雖已終結，然執行名義之強制執行程序尚未終結，仍屬將受強制執行之際，丁○○、甲○○獲悉系爭房地之查封業遭撤銷後，為免系爭房地再遭查封、拍賣，竟接續前開意圖損害債權而處分財產之犯意連絡，旋於93年5月4日將系爭房地以贈與為名義移轉登記於甲○○名下，再設定500萬元之最高限額抵押權與甲○○之姐丙○○○，復於93年5月18日將系爭房地移轉登記與乙○○，前開最高限額抵押權之設定並於93年5月25日塗銷，嗣因丁○○未依還款協議清償欠款，新生公司擬再就系爭房地聲請強制執行時，始悉上情。
二、案經新生公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠查本件被告丁○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
㈡證人 謝健昌 、甲○○、乙○○於審判外之陳述，被告並無
於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈢又本件資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳見後述）
，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。
二、訊之被告丁○○固不諱言有將系爭房地出售予乙○○，其後並先以贈與名義移轉登記與其夫甲○○，由甲○○以系爭房地為甲○○之姐丙○○○設定最高限額抵押權後，再由甲○○將系爭房地依先前伊與乙○○訂定之買賣契約將系爭房地移轉登記與乙○○等情，惟矢口否認有何損害債權及違背查封效力之犯意，辯稱：新生公司先前查封之其他房地已可充分清償債務，況新生公司嗣後確亦撤回系爭房地之強制執行，故伊本即得任意處分系爭房地，在新生公司撤回系爭房地強制執行前，伊並無參與或知悉系爭房地之委託銷售與買賣契約簽訂事宜，均由其夫甲○○全權處理云云。經查：
㈠按刑法第356條損害債權罪所稱「將受強制執行之際」，
係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言，最高法院86年度台非字第327號判決意旨可資參照。又按連帶債務人之財產為債權人債權之總擔保，故連帶債務人中之一人，於將受強制執行之際，如基於損害債權人債權之意圖而毀壞、處分或隱匿連帶債務人中任何一人之財產，縱該財產不屬為處分之債務人所有，亦應論以刑法第356條之損害債權罪，始與立法意旨相符，最高法院76年度台非字第114號判決意旨可資參照。又所謂強制執行程序終結，可分為執行名義之強制執行程序終結及對於特定執行標的物之強制執行程序終結2種情形，債權人取得執行名義後，尚未針對特定標的物進行查封、拍賣等強制執行程序前，亦即對於特定執行標的物之強制執行程序尚未存在前，依前開說明，仍屬於刑法第356條所稱之「將受強制執行之際」，債務人於此時倘有基於損害債權之意圖而毀壞、處分、隱匿其財產之行為，自構成刑法第356條之罪，又對於特定執行標的物之強制執行程序雖已終結，然於整個執行名義之強制執行程序尚未終結前，債權人之債權既未完全受償，仍屬於債權可能遭受損害之狀態，亦屬「將受強制執行之際」，債務人於此時倘有基於損害債權之意圖而毀壞、處分、隱匿其財產之行為，自亦構成刑法第356條之罪。綜上，刑法第356條損害債權罪之「債權人」，包括所有執行名義上債權人在內，且「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，該執行名義之強制執行程序未全部終結前之期間。經查，本件執行名義為臺灣板橋地方法院89年度訴字第2281號、89年度訴字第2282號確定判決，所載債務人為丁○○、甲○○、翁雪霞等3人，是丁○○、甲○○、翁雪霞等3人均為刑法第356條所稱之債務人，又系爭房地（特定執行標的物）之強制執行程序固係自92年10月21日查封時起至93年4月13日債權人新生公司撤回時止，然本件執行名義之強制執行程序係自91年6月11日起至93年7月17日發給債權憑證時止，故自91年6月11日起至93年7月17日止均為刑法第356條所稱之「將受強制執行之際」。
㈡次查，被告丁○○前於86年5月12日向大眾銀行合計借款
552萬元，並以其夫甲○○及甲○○之妹翁雪霞為連帶保證人，丁○○嗣後未依約清償本金利息，經大眾銀行起訴後，分別經臺灣板橋地方法院89年度訴字第2281號、89年度訴字第2282號判決判命丁○○、甲○○、翁雪霞應連帶給付大眾銀行551萬9912元及所生利息、違約金確定，嗣大眾銀行即於91年6月11日向臺灣宜蘭地方法院聲請對於丁○○、甲○○、翁雪霞所有之不動產為強制執行，復於91年12月10日將上開對於被告丁○○等人債權讓與新生公司，新生公司於92年9月5日另向臺灣宜蘭地方法院聲請對被告丁○○所有之系爭房地為強制執行，並由臺灣宜蘭地方法院囑託本院於92年10月21日指派書記官到場查封系爭房地，於查封效力存續中，被告之夫甲○○於93年4月2日代理被告丁○○委託力霸房屋加盟店之大漢和風不動產經紀有限公司職員戊○○銷售系爭房地，嗣於93年4月12日以470萬元之代價將系爭房地出售予乙○○，新生公司則於93年4月13日向本院具狀撤回對於系爭房地之強制執行，並經本院於93年4月22日撤銷系爭房地之查封，被告丁○○又於93年5月4日將系爭房地以贈與為名義移轉登記於甲○○名下，甲○○再以系爭房地設定500萬元之最高限額抵押權與甲○○之姐丙○○○，復於93年5月18日將系爭房地移轉登記與乙○○，前開最高限額抵押權之設定並於93年5月25日塗銷等情，業據被告丁○○、證人甲○○、戊○○、乙○○、丙○○○分別供、證述屬實，此外，並有卷附臺灣板橋地方法院89年度訴字第2281號、第2282號判決、民事判決確定證明書2紙、借據4紙、債權讓與公告影本、民事聲請狀、本院93年4月22日北院錦92執助子字第3798號函（以上附於臺灣宜蘭地方法院91年度執字第2569號卷）、查封筆錄、本院93年4月18日北院錦92執助子字第3798號函、臺北縣新店地政事務所93年4月23日北縣店地登字第0930006182號函（以上附於本院92年度執助字第3798號卷）、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、91年12月10日債權讓渡書、新生公司與丁○○於93年3月8日簽立之協議書、力霸房屋93年4月2日委託銷售契約書、93年4月12日不動產買賣契約書、系爭房地之異動索引、建物所有權部及他項權利登記資料報表、新店市○○段○○○號土地登記公務用謄本、新店市○○段297建號建物登記公務用謄本、臺北縣新店地政事務所94年10月20日北縣店地登字第09400013557號函附土地登記申請書4份（丁○○贈與甲○○、甲○○設定最高限額抵押權與丙○○○、甲○○買賣移轉與乙○○）、臺灣宜蘭地方法院93年7月17日宜院生民執91執庚字第2569債權憑證等在卷可稽，此部分事實均堪認定。
㈢被告雖辯稱在新生公司撤回系爭房地強制執行前，伊並無
參與或知悉系爭房地之委託銷售與買賣契約簽訂事宜，均由其夫甲○○全權處理云云，惟查：訊之證人即力霸房屋加盟店之大漢和風不動產經紀有限公司職員戊○○業證稱：伊受於93年4月2日受甲○○委託銷售系爭房地後，於93年4月12日完成仲介銷售與乙○○前，前後共3次前往系爭房地現場勘查鑑價，第2、3次均有見到被告在場，被告亦知伊為仲介等語（見本院95年9月28日審判筆錄），且被告亦不諱言證人戊○○確有前來伊當時住處即系爭房地稱要處理該屋等情，又訊之證人即系爭房地買受人乙○○亦證稱：伊透過力霸房屋仲介購屋，於93年4月12日去看系爭房地，隨即於當日決定購買系爭房地並簽約及依約支付頭期款94萬元，當時伊有詢問仲介人員系爭房地有無瑕疵，仲介表示沒有問題，伊於93年4月13日再度前往系爭房地看屋，有見到被告在場正在洗衣服，被告有對伊點頭示意，簽約後約1週伊始知該屋有抵押，且需先過戶給丁○○之夫甲○○後再過戶與伊等情，購屋後2、3個月後始發現該屋當時係遭查封等語（同上審判筆錄）明確，被告於戊○○、乙○○2人多次為系爭房地銷售事宜前往系爭房地勘查、簽約時均在場聽聞，其與甲○○又為夫妻，顯對於甲○○於系爭房地查封狀態中即出售系爭房地等情均知悉且有犯意連絡，被告上開辯解，顯無可採。又被告雖另辯稱新生公司嗣後確亦撤回系爭房地之強制執行，故伊本即得任意處分系爭房地云云，惟依卷附被告與新生公司於93年3月8日簽訂之協議書第2條業已載明「乙方（按指被告）應於訂定本協議書時支付甲方（按指新生公司）新臺幣20萬元整，甲方於收受上揭款項後，甲方同意暫緩拍賣臺北縣新店市○○路○○巷○號4樓（臺北縣新店市○○段○○○號、297建號）之不動產，如乙方無法於前條所述期限內完全清償債務（按指於93年5月10日前支付450萬元）者，或雙方未能就乙方之付款方式達成協議者，甲方得沒收乙方已付款項，並繼續執行拍賣上開不動產及按原未清償債權追索乙方及其連帶保證人。」等文字，況依前開說明，對於系爭房地之強制執行程序雖於93年4月13日因債權人新生公司撤回而終結，然執行名義之強制執行程序既未終結，仍屬將受強制執行之際，被告與甲○○均為強制執行之債務人，2人竟於系爭房地查封而強制執行程序進行中即將系爭房地出售予乙○○，於系爭房地強制執行程序終結，然執行名義強制執行程序尚未終結前，又先將系爭房地移轉登記於甲○○，甲○○再為丙○○○設定最高限額抵押權後依先前所定買賣契約約定將系爭房地移轉登記於乙○○，顯屬於將受強制執行之際處分其財產之行為，且於系爭房地查封狀態中所為者，亦屬對於公務員所施查封之標示為違背其效力之行為；況審諸被告與甲○○寧捨逕自將系爭房地移轉與乙○○此種正常買賣契約之履行途徑而不由，反採取先將系爭房地移轉登記於甲○○，甲○○再為丙○○○設定最高限額抵押權後始將系爭房地移轉登記於乙○○此一迂迴途徑，顯係意欲規避系爭房地再遭查封、拍賣而有損害債權人債權之意圖，對此被告雖另辯稱：新生公司先前查封之其他房地已可充分清償債務云云，惟查：甲○○業於系爭房地遭查封後即於92年10月22日以被告代理人名義向本院聲稱本件有超額查封執行之情形，經本院請其向臺灣宜蘭地方法院聲明異議後，被告即於92年11月20日撰具民事聲明異議狀指本件有超額查封執行，經臺灣宜蘭地方法院法官於92年12月1日當庭告知到庭甲○○本件並無超額查封執行之情明確，業經本院核閱臺灣宜蘭地方法院91年度執字第2569號卷、本院92年度執助字第3798號卷，況系爭房地查封之效力及將受強制執行之際等法律狀態於被告處分系爭房地時仍屬有效存在，不因被告有上開爭執而受影響，被告無從諉為不知，被告執此爭執，顯無可採，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，被告三人行為後，如附表二所示關於本件被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，於00年0月0日生效施行，經如附表二所示個別比較新舊法及依最高法院24年上字第4634號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，自仍以適用95年7月1日修正施行前如附表二所示關於被告論罪科刑所應適用之刑法條文規定較有利於行為人，是依前開說明，自應適用95年7月1日修正施行前如附表二所示關於被告論罪科刑所應適用之刑法條文規定處斷。
四、核被告所為，係犯刑法第139條違背查封標示效力罪、第356條損害債權罪。被告與甲○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；被告與甲○○雖有簽訂買賣契約、移轉登記於甲○○、甲○○設定最高限額抵押權與丙○○○、甲○○移轉登記於乙○○等多次行為，然其係對相同法益為持續之侵害，其時間密接，法律上應認其僅有一行為而屬接續犯。被告以一行為而犯上開數罪名，為想像競合犯，應從較重之毀損債權罪處斷。起訴書雖未敘及被告於系爭房地撤銷查封前即有於93年4月12日將系爭房地出售予乙○○而為違背查封效力及損害債權之犯行，惟此業經檢察官當庭更正在案（見本院96年1月18日審判筆錄），是本院自應就更正後之起訴犯罪事實審判，又公訴意旨雖未敘及被告有違背查封效力之行為，惟該行為與損害債權行為間，有想像競合犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得加以審判，亦此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、債權人受害債權金額、嗣後猶否認犯行、多次聲稱願賠償告訴人損失又不依約履行，犯後態度難謂良好等一切情狀，量處主文所示之刑。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，被告行為後，刑法第41條業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，於00年0月0日生效施行，關於易科罰金之折算標準，原規定為以銀元1元以上3元以下折算1日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，提高為銀元1百元以上3百元以下折算1日，修正後規定則為以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，故修正後易科罰金折算標準之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，自應適用被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金之折算標準；至修正生效施行前之刑法第41條第1項雖另有限於「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」始准易科罰金之規定，此為修正後刑法第41條第1項所無之限制，然有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，應由裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1項定有明文，上開規定核均屬檢察官指揮執行時所應斟酌裁量之事項，而非法院裁判時所應審酌者，故修正生效施行前刑法第41條第1項雖有上開規定，然就本院僅宣告易科罰金之折算標準，並非准許易科罰金與否而言，對於被告並無不利之處，附此敘明；又罰金罰鍰提高標準條例第2條因上開刑法第41條修正後，已特別就易科罰金之折算標準定有明文，認無存在必要而於95年5月17日修正刪除，並於00年0月0日生效，然本件既仍適用修正前刑法第41條第1項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高折算之罰金數額，亦此敘明，且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第139條、第356條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務中華民國96年1月31日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官曾正龍法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊婷婷中華民國96年1月31日附錄：本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第139條損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表二┌────────┬────────┬────────┬────────┐│規定名稱│修正前規定│修正後規定│新舊法個別比較結│││││論與理由│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第139條、第│法定刑中罰金數額│依刑法施行法第1│適用舊法││356條│以銀元計算。│之1條規定，法定│新法並無較有利於│││提高法定刑中罰金│刑中罰金數額改以│被告（況倘於個案│││數額2倍至10倍。│新臺幣計算。│中宣告罰金刑時，││││提高法定刑中罰金│依修正前刑法第33││││數額至30倍。│條第5款規定，罰│││││金最低額可為銀元│││││1元（即新臺幣3元│││││），然依修正後刑│││││法第33條第5款規│││││定，罰金最低額則│││││為新臺幣1000元，│││││此時修正後之規定│││││顯較不利於被告）│││││。││││││││││││││││││││││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第28條│二人以上共同實施│二人以上共同實行│適用舊法。││共同正犯│犯罪之行為者，皆│犯罪之行為者，皆│本件事實，於新舊│││為正犯。│為共犯。│法均構成共同正犯│││││，新法並無較有利│││││於被告。│├────────┴────────┴────────┴────────┤│結論：就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為比較後，應一律適用舊法。│└───────────────────────────────────┘