裁判字號：臺灣臺南地方法院106年侵訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度侵訴字第53號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告孫子原選任辯護人鄭植元律師
高華陽律師被告 楊育晟 指定辯護人本院公設辯護人 余訓格 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第409號），本院判決如下：
主文乙○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑伍年貳月。
丁○○犯共同強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、乙○○與丁○○於民國105年11月、12月間，為同一所大學之學生，二人並為相識之學弟、學長關係。緣乙○○於105年11月中旬某日，透過手機交友軟體認識代號0000甲000000號女子（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱B女），知悉B女正在準備大學考試，認有機可乘，遂與丁○○謀議要伺機將B女約至丁○○之租屋處強制性交。其等謀議既定，即共同基於強制性交之犯意聯絡，先推由乙○○於105年12月7日晚間某時許，在上開大學圖書館內，向B女虛偽介紹丁○○乃該大學雙主修醫學系及牙醫系之學生，以使B女誤認丁○○為成績優異之人；再由乙○○於105年12月8日20時許，佯以至丁○○之租屋處拿取丁○○之高中筆記為由，與B女相約在臺南市○區○○街○○○號之全家便利商店碰面，三人再一同前往丁○○位在臺南市○區○○路○○號3樓之租屋處。待抵達該租屋處後，丁○○即照先前謀議，佯裝至其承租之房間內拿取筆記，乙○○則與B女一同至丁○○所承租房間旁之空房間內，坐在床墊上等候。乙○○在與B女聊天等待過程中，先親吻B女之右頸，並撫摸B女之腰部及胸部，經B女將乙○○推開後，乙○○仍不顧B女反對之意，強行將B女之上衣及內衣掀開，並將B女內衣之背扣解開，以手撫摸及以嘴親吻B女之胸部。此時，丁○○進入該房間，見狀假意要幫助B女而將乙○○拉開，並安撫B女，待B女開始整理衣著時，丁○○卻阻止B女整理衣著之動作，並強行撫摸B女之腰部及胸部，乙○○亦順勢將B女撲倒在床墊上，由丁○○壓住B女之雙手，乙○○強行脫去B女之上衣及內衣、外褲及內褲。丁○○見B女之衣、褲遭乙○○脫去，隨即脫掉自己全身之衣、褲，欲以其陰莖插入B女之陰道，卻無法順利勃起；B女則趁隙跑離床墊欲打開該房間之房門向外求救，乙○○立即將B女強行拉回床墊，過程中致B女左腳撞到桌腳而受傷，乙○○並跨坐在B女之腹部上壓制B女，復不顧B女以腳踹踢、以手搥打反抗之動作，以頭部頂住B女之左膝蓋、右手推B女之右膝蓋，丁○○亦出手合力將B女緊閉之雙腳強行打開。丁○○因其陰莖仍無法勃起，遂以手指插入B女之陰道，並舔B女之下體，之後乙○○起身繼續強舔B女之鎖骨、後頸，吸吮B女之右乳頭，同時以手撫摸自己之陰莖，丁○○亦強行吸吮B女之左乳頭，而共同以上開強暴方式，抑制B女之反抗，對B女為性交1次得逞。嗣乙○○射精在手上後，即下樓騎車離去，丁○○見乙○○離開後，亦讓B女自行離去，B女則將其遭性侵害之事告知學校之輔導老師，由學校通報員警處理後，為警循線查悉上情。
二、案經B女及B女之父即代號0000甲000000A號（真實姓名、年籍資料詳卷，亦為B女之監護人即法定代理人，下稱A男）訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項
壹、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露告訴人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別告訴人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項，分別定有明文。經查，B女乃性侵害犯罪之告訴人，A男則為B女之父親，若揭露其等之姓名或年籍資料，可能使他人得以識別B女，是為符合上開保密規定之要求，本案告訴人B女、A男均以代號表示。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院104年度台上字第205號判決意旨參照）。再按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨【最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議意旨參照】。經查，共同被告乙○○以被告身分為警詢問及於105年12月14日為檢察官訊問時之陳述，與其於107年7月5日在本院審理時所為之證述，就其與被告丁○○之犯意聯絡及行為分擔部分，或稱記憶模糊，或稍有不一致之處，本院考量其於案發後數日即為員警及檢察官詢、訊問，較無因時間經過而記憶模糊，或因考量利害關係而避重就輕陳述之情況，且其自始即完全坦承犯行，亦無違法取證之疑慮，是其出於自然之發言，應具有較可信之特別情況。又共同被告乙○○就其與被告丁○○之犯意聯絡及行為分擔部分，乃親身經歷，具有獨特性，難以其他證據取代其陳述，亦具有必要性。從而，共同被告乙○○以被告身分為警詢問、於105年12月14日為檢察官訊問時之陳述，就認定被告丁○○之犯罪事實部分，均有證據能力。
至於共同被告乙○○於106年8月14日以被告身分為檢察官訊問時所為之陳述，未經具結，且其陳述亦非證明被告丁○○犯罪事實所必須，本院復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，共同被告乙○○此部分未經具結之陳述，就認定被告丁○○之犯罪事實部分，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，除上開已論述之部分外，被告2人及其等之辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
乙、實體事項
壹、犯罪事實之認定
一、被告乙○○部分上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人即告訴人B女、A男於偵查中之證述、證人即承租現場該址2樓房客 潘正峯 、證人即現場該址1樓服飾店老闆 姜林鴻呈 於警詢之證述、共同被告丁○○於警詢、偵查中之陳述相符，復有被告乙○○與共同被告丁○○之LINE對話訊息翻拍照片29張、臺南市○區○○街○○○號全家便利商店店內監視錄影翻拍照片3張、臺南市○區○○路○○號前監視錄影翻拍照片10張、案發現場照片15張、房屋租賃契約書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑生字第0000000000號鑑定書、106年4月19日刑生字第1060031283號函（含告訴人B女內褲及胸罩採樣位置照片）、106年7月20日刑生字第1060046846號鑑定書、告訴人B女繪製之現場圖各1份、共同被告丁○○與告訴人B女之對話紀錄截圖8張、告訴人B女與其家教間之LINE對話訊息翻拍照片16張等附卷可稽，足認被告乙○○之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告乙○○犯行堪可認定，應依法論科。
二、被告丁○○部分訊據被告丁○○固不否認有於上開時間、地點，強制撫摸告訴人B女胸部及下體外側等行為，惟矢口否認有何共同強制性交犯行，辯稱：其與共同被告乙○○在通訊軟體中，只是開玩笑要對告訴人B女為性交，待告訴人B女至其租屋處後，其係因共同被告乙○○之要求，為應付共同被告乙○○，才撫摸告訴人B女之胸部、下體外側，並假裝將手指插入告訴人B女之陰道及舔告訴人B女之下體，告訴人B女內褲上之唾液斑跡，是其講話時口水滴落所致，其並無與共同被告乙○○共同強制性交之犯意聯絡及行為分擔，應僅成立強制猥褻罪云云。然而：
（一）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為為必要。而共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度台上字第1926號判決意旨參照）。又共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號判決意旨參照）。
（二）經查：
１、被告丁○○與共同被告乙○○於105年11月、12月間，為同一所大學之學生，二人並為相識之學長、學弟關係；共同被告乙○○於105年11月中旬某日，透過手機交友軟體認識告訴人B女，知悉告訴人B女正在準備大學考試，認有機可乘，遂向被告丁○○提及要伺機將告訴人B女約至被告丁○○之租屋處強制性交；共同被告乙○○於105年12月7日晚間某時許，在上開大學圖書館內，向告訴人B女虛偽介紹被告丁○○乃該大學雙主修醫學系及牙醫系之學生，以使告訴人B女誤認被告丁○○為成績優異之人，又於105年12月8日20時許，佯以至被告丁○○之租屋處拿取被告育晟之高中筆記為由，與告訴人B女相約在臺南市○區○○街○○○號之全家便利商店碰面，被告丁○○、共同被告乙○○、告訴人B女再一同前往被告丁○○位在臺南市○區○○路○○號3樓之租屋處；待抵達該租屋處後，被告丁○○佯裝至其承租之房間內拿取筆記，共同被告乙○○則與告訴人B女一同至被告丁○○所承租房間旁之空房間內，坐在床墊上等候；共同被告乙○○在與告訴人B女聊天等待過程中，先親吻告訴人B女之右頸，並撫摸告訴人B女之腰部及胸部，經告訴人B女將共同被告乙○○推開後，共同被告乙○○仍不顧告訴人B女反對之意，強行將告訴人B女之上衣及內衣掀開，並將告訴人B女內衣之背扣解開，以手撫摸及以嘴親吻告訴人B女之胸部，此時，被告丁○○進入該房間，見狀假意要幫助告訴人B女而將共同被告乙○○拉開，並安撫告訴人B女，待告訴人B女開始整理衣著時，被告丁○○卻阻止告訴人B女整理衣著之動作，並強行撫摸告訴人B女之腰部及胸部，共同被告乙○○亦順勢將告訴人B女撲倒在床墊上，由被告丁○○壓住告訴人B女之雙手，共同被告乙○○強行脫去告訴人B女之上衣及內衣、外褲及內褲；被告丁○○見告訴人B女之衣、褲遭共同被告乙○○脫去，隨即脫掉自己全身之衣、褲，欲以其陰莖插入告訴人B女之陰道，但無法順利勃起；告訴人B女趁隙跑離床墊欲打開該房間之房門向外求救，共同被告乙○○立即將告訴人B女強行拉回床墊，過程中致告訴人B女左腳撞到桌腳而受傷，共同被告乙○○並跨坐在告訴人B女之腹部上壓制告訴人B女，復不顧告訴人B女以手搥打、以腳踹踢反抗之動作，以頭部頂住告訴人B女之左膝蓋、右手推告訴人B女之右膝蓋，被告丁○○亦出手合力將B女緊閉之雙腳強行打開；嗣共同被告乙○○繼續強舔告訴人B女之鎖骨、後頸，吸吮告訴人B女之右乳頭，同時以手撫摸自己之陰莖，被告丁○○亦強行吸吮告訴人B女之左乳頭等事實，業據證人即告訴人B女、A男於偵查中、證人潘正峯、姜林鴻呈於警詢、證人即共同被告乙○○於警詢、105年12月14日偵查中、本院審理時陳、證述明確，復有被告丁○○與共同被告乙○○之LINE對話訊息翻拍照片29張、臺南市○區○○街○○○號全家便利商店店內監視錄影翻拍照片3張、臺南市○區○○路○○號前監視錄影翻拍照片10張、案發現場照片15張、房屋租賃契約書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑生字第1058021763號鑑定書、106年4月19日刑生字第1060031283號函（含告訴人B女胸罩採樣位置照片）、106年7月20日刑生字第1060046846號鑑定書、告訴人B女繪製之現場圖各1份、被告丁○○與告訴人B女之對話紀錄截圖8張、告訴人B女與其家教間之LINE對話訊息翻拍照片16張等附卷可稽，被告丁○○亦不爭執，堪可認定。
２、關於被告丁○○與共同被告乙○○將告訴人B女帶往被告丁○○租屋處之動機及目的，證人即共同被告乙○○於警詢、105年12月14日偵查及本院審理時，已明確證稱：伊於105年11月中旬透過手機交友軟體認識B女後，知道B女準備上大學，伊認為有機可乘，就跟丁○○轉告此事，計畫要將B女帶到丁○○之租屋處後性侵；伊於105年12月7日晚上，在圖書館向B女介紹丁○○是雙主修醫學系及牙醫系的高材生，以使B女信任丁○○，丁○○也認為這個計畫還不錯，原本當天就要邀B女外出，但因伊有考試而作罷，丁○○認為當天沒有得逞，就說要改約8日；伊跟丁○○討論後，於105年12月8日19時許，假意以提供丁○○之高中筆記為由，邀約B女至便利商店會合，B女於20時許前來會合後，三人就一起到丁○○租屋處等語（參見偵一卷第44頁背面至第45頁、第50頁背面至第51頁、本院卷第98頁至第101頁、第103頁背面至第104頁背面、第106頁至第107頁），核與如附表所示被告丁○○與共同被告乙○○之LINE對話內容相符。據此，被告丁○○與共同被告乙○○因知悉告訴人B女正在準備大學考試，認有機可乘，遂共謀要伺機將告訴人B女約至被告丁○○之租屋處強制性交，之後則以使告訴人B女誤認被告丁○○為成績優異之人，並佯以提供被告丁○○之高中筆記供考試參考之方法，共同將告訴人B女誘往被告丁○○之租屋處，準備強制性交等事實，洵堪認定。
３、關於被告丁○○與共同被告乙○○將告訴人B女帶往被告丁○○租屋處後發生之情節，證人即共同被告乙○○於警詢、105年12月14日偵查及本院審理時證稱：丁○○引領伊跟B女前往3樓後，就照計畫假藉要返回房間拿筆記，伊跟B女進房後就閒聊，要卸下B女的心防，聊完後伊就開始擁抱、親吻B女，把B女的內衣往上掀、親吻B女之胸部；伊跟丁○○原本計畫B女跟伊進屋後，伊先對B女進行猥褻動作，之後交給丁○○性侵，但伊當時色慾攻心，丁○○進來後就假裝要幫B女，但因為B女還是不想要的態度，丁○○就照原來的計畫抓住B女的雙手，由伊強行把B女上衣脫掉、內衣解開、用蠻力脫掉B女褲子，並跟丁○○說他可以上了，丁○○當時有脫光衣服但硬不起來；此時，B女突然兔脫，伊就把B女拉回床邊，跨坐在B女的腹部，並用頭抵住B女的左膝蓋，用右手推開B女的右腿，丁○○也有合力一起把B女的雙腳掰開；後續丁○○還是硬不起來，丁○○試圖要讓它硬還一直自己打手槍，伊想說要怎樣讓他們完事，伊就告知丁○○以手指指姦B女再親B女下體，丁○○也照做，伊有親眼看到丁○○用手指插進B女的陰道，還有聽到丁○○說「你看有好多的液體」，也有看到丁○○的手上有液體，臉上露出笑容，接下來丁○○就用嘴巴去舔B女的下體；伊起身後改壓住B女的雙手，丁○○還是硬不起來，伊就跟B女說不要再反抗，乖乖聽丁○○的話；伊問丁○○到底硬了沒，丁○○說有硬一點點，伊覺得事情這樣弄很久，就問B女能不能幫丁○○弄出來，B女說可以幫丁○○，但要伊先走，伊還不想走，就坐回床邊舔B女鎖骨，並叫丁○○一人吸B女一邊胸部，替自己手淫把精液射在自己手上後離去等語（參見偵一卷第45頁至第46頁背面、第51頁至第54頁、本院卷第101頁至第102頁背面、第105頁至第105頁背面、第107頁至第112頁背面），核與證人即告訴人B女於偵查中證稱：伊等三人上到3樓後，該樓有2個房間，丁○○是承租其中1個房間，另1個房間是空的還沒租出去，丁○○說要去他的房間找筆記，就以他的房間很亂為由，叫伊跟乙○○到另一個房間等，伊就坐在一個床墊的邊邊等，跟乙○○處在一個密閉空間；乙○○順勢坐在伊右邊，先親吻伊右頸，隔著衣服摸伊的腰和胸部，並試圖把伊的衣服掀起，伊就用手推開乙○○，並說不要，但乙○○沒有停下來，還把伊的內衣掀起來，試圖脫伊的衣服；此時丁○○開門進來，先拉掉乙○○的手，然後跟伊說「沒事了，是我」，伊當下覺得得救了，就開始整理衣服，但丁○○卻阻止伊，並開始摸伊的腰和胸部，乙○○、丁○○還把伊拖到床鋪上，由丁○○壓著伊的雙手，乙○○脫掉伊的衣服、扯掉伊的外褲和內褲；乙○○一直叫伊的名字，並且要伊聽話不要反抗，又說丁○○已經單身22年了，就當作是幫他忙，就這一次，他們以後會對伊很好，丁○○也跟著附和說「對，對，就這一次，我們以後會對妳很好」；伊趁隙衝到門口，要打開門對外求救時，馬上被乙○○拉回去，左腳有撞到桌腳受傷，乙○○背對著伊整個人坐在伊肚子上，伊就用拳頭槌打乙○○的背，當時丁○○在伊的腳下方，全身衣服都脫光了，極力想要把伊雙腳掰開，當時丁○○之生殖器有勃起，後來又軟掉，乙○○就說「他是醫學院的，以後課業有不會可以請教他」，伊堅決不要，乙○○又說不然事後給伊錢，然後就對著丁○○說「事後會給她錢喔」，丁○○又附和說「對，對」；因伊很用力合緊雙腳，還一直用腳踢丁○○的下體附近，乙○○就用頭頂住伊的左膝蓋，再用右手推伊的右腿，讓伊的腿張開，丁○○就舔伊下體，還把手指插進伊的陰道；之後乙○○說「妳讓學長射就好了，我們不插了」，伊就要乙○○離開，但乙○○不從，又開始舔伊鎖骨和後頸，吸伊的右乳頭，並叫丁○○一起，一人吸一邊，乙○○又一邊用左手摸伊身體，一邊用右手打手槍，直到射精完褲子穿好就走了，等乙○○離開後，丁○○就一直道歉，並送伊下去一樓，伊自己走路回家等語（參見偵一卷第5頁至第10頁）相符。
依據上開證人之陳、證述，被告丁○○為了共同強制性交告訴人B女，與共同被告乙○○分工合作，先假裝要拿筆記、佯裝安撫告訴人B女，之後不斷配合共同被告乙○○以言語調戲告訴人B女，並分擔壓制告訴人B女雙手、掰開告訴人B女緊閉之雙腳之工作，過程中亦有用手撫摸及用嘴親告訴人B女之胸部、以手指插入告訴人B女陰道、以舌頭舔告訴人B女之下體等行為。又告訴人B女內褲褲底內層斑跡，以唾液澱粉抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研判含有唾液，該斑跡檢出一男性Y染色體DNA甲STR主要型別，與被告丁○○型別相符；告訴人B女於案發後之105年12月9日經醫師檢驗結果為：四肢多處瘀傷，左腳挫傷、右小陰唇0.5X0.5公分擦傷、處女膜9點鐘0.2X0.2公分擦傷、處女膜5點鐘0.2X0.2公分擦傷及左上陰道穹窿0.5X0.5公分擦傷等傷害，分別有內政部警政署刑事警察局106年3月13日刑生字第1058021763號、106年4月19日刑生字第1060031283號函（含告訴人B女內褲採樣位置照片）、106年7月20日刑生字第1060046846號鑑定書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份附卷可稽，足認上開證人陳、證稱被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道等語，應可採信。據此，被告丁○○與共同被告乙○○共同以強暴之方法，由被告丁○○以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道等事實，應堪認定。
４、綜上所述，被告丁○○與共同被告乙○○自始即共同謀議，要伺機將告訴人B女約至被告丁○○之租屋處強制性交，之後亦於105年12月8日20時許，將告訴人B女誘往被告丁○○之租屋處後，共同以強暴之方法，由被告丁○○與共同被告乙○○撫摸告訴人B女胸部、吸吮告訴人B女之乳頭、被告丁○○舔B女之下體等，並由被告丁○○以手指插入告訴人B女陰道之方式，對告訴人B女為性交行為1次等事實，洵堪認定。
５、被告丁○○雖以上情置辯，然而：
（１）依據如附表所示LINE對話內容，被告丁○○明知告訴人B女已有男友，仍積極地要求共同被告乙○○，不惜以誘騙方法，也要將告訴人B女約至其租屋處，對話過程中亦不斷地表示要對告訴人B女為性交，絲毫未顧慮告訴人B女之感受，之後亦確實在其租屋處對告訴人B女強制性交得逞，是被告丁○○與共同被告乙○○縱係以戲謔方式進行對話，亦無法掩飾其等事先確實有共同強制性交告訴人B女之謀議。
（２）被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道等事實，已經認定如前。又依據證人即告訴人B女、證人即共同被告乙○○上開陳、證述，告訴人B女係在共同被告乙○○脫掉其褲子、背對著跨坐在其腹部，被告丁○○在其腳下合力掰開雙腳時，遭人以手指插入陰道、以舌頭舔下體，而因女性下體乃極為私密、敏感之處，告訴人B女對於是否遭人以舌頭舔下體、以手指插入陰道等情，應無誤認之可能；又以當時共同被告乙○○、被告丁○○所在之位置，自以被告丁○○較能順勢舔告訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道。再者，被告丁○○當時有將全身衣褲脫下，欲以其陰莖插入告訴人B女之陰道，卻未能勃起等事實，為被告丁○○所不否認，顯見被告當時確有以陰莖插入告訴人B女陰道之強烈意圖，無奈遭受障礙，則其如證人即共同被告乙○○上開陳、證述，透過以手指插入告訴人B女陰道、舔告訴人B女下體等方式刺激性慾，以冀求陰莖勃起一節，尚非悖於情理。據此，被告丁○○有以舌頭舔告訴人B女之下體、以手指插入告訴人B女陰道等事實，應屬實在。
（３）被告丁○○既與共同被告乙○○事前謀議要將告訴人B女誘往被告丁○○之租屋處後，對告訴人B女強制性交，之後亦確實按照計畫，在被告丁○○之租屋處共同壓制告訴人B女之反抗，並由被告丁○○以手指插入告訴人B女陰道之方式，對告訴人B女為性交1次，則被告丁○○與共同被告乙○○，就該次強制性交犯行，自有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯無誤。
（４）從而，被告丁○○上開辯解，均難憑採。
６、綜上各節，本案事證明確，被告丁○○共同強制性交犯行，洵堪認定，應依法論科。被告丁○○上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。
二、論罪科刑
（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂（最高法院106年度台上字第2226號判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之行為者，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為（例如拳毆、掌擊、掐捏、以器物打擊或用繩捆綁等）加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂（最高法院101年度台上字第1786號判決意旨參照）。再按刑法第222條之共同強制性交罪，本質上屬刑法第28條之共同正犯，適用共同正犯之法理，亦即共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應對全部結果共同負責；是以共同犯強制性交罪之數人，如其中有一人既遂者，全體均同負既遂之罪責，是二人以上共同參與強制行為，而僅由其中一人為性交者，須依刑法第222條第1項第1款之加重要件論以加重強制性交罪（最高法院93年度台上字第2468號判決意旨參照）。查被告2人乃不顧B女反抗，以共同壓制B女等方式，由被告丁○○將手指插入B女陰道，業如前述。是核被告2人所為，均係犯刑法第222條第1項第1款之共同強制性交罪（二人以上共同犯強制性交罪）。被告2人於強制性交過程中，撫摸及親吻告訴人B女胸部等猥褻行為，應為高度之強制性交行為所吸收，致告訴人B女受傷部分，則為強暴行為之當然結果，均不另論罪。被告2人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）按兒童及少年福利法第70條第1項前段（即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之（最高法院98年度台上字第7295號判決意旨參照）。次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人二人以上共同對12歲以上、未滿14歲之少年，以藥劑強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪。
而共同對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人以藥劑強制性交者，其情節較輕，倘論以刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就此情形，應認該加重強制性交罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（最高法院103年度台上字第19號判決意旨參照）。查被告2人於為本案行為時為成年人，告訴人B女則為未滿18歲之少年等事實，固有其等之年籍資料在卷可佐，惟告訴人B女於案發時，已近18歲，尚難單純以其外表判斷其實際年齡未滿18歲；又依據卷內資料，被告2人充其量僅知告訴人B女當時就讀高三，正準備報考大學，而依據我國學制，就讀高三之學生亦有滿18歲者，是本案尚難僅以告訴人B女客觀上未滿18歲之事實，即認定被告2人主觀上明知或預見告訴人B女為未滿18歲之少年，而仍故意共同對其犯強制性交罪。從而，本案被告2人所犯共同強制性交罪，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，併此敘明。
（三）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院104年度台上字第3880號判決意旨參照）。次按刑法第57條已明定法官量刑時應考量的各項事由，其中第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。其就犯罪行為人犯罪後悔悟的程度而言，包括：犯罪行為人行為後，有無與告訴人和解、賠償損害，這並包括和解的努力在內；犯罪行為人在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為的任意供述，是否坦承犯行或為認罪的陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡犯罪行為人接受國家刑罰權執行的法益與確保被害人損害彌補的法益，使二者在法理上力求衡平，從而，犯罪行為人積極填補損害的作為，當然得列為有利的科刑因素；後者，除非有證據證明被告的自白或認罪不是出於悔悟提出者，否則祇須犯罪行為人具體交代其犯行，應足以推認其主觀上是出於悔過的事實，如此不僅可節省訴訟勞費，使明案速判，也屬其人格更生的表徵，自可予以科刑上減輕的審酌。又聯合國經濟與社會委員會於2002年研擬公布的《刑事案件中使用修復式司法方案之基本原則》（Basicprinciplesontheuseofrestorativejusticeprogrammesincriminalmatters,ECOSOCRes.2000/14,U.N.Doc.E/2000/INF/2/Add.2at35(2000)）中，指出「修復式司法方案」是指採用修復式程序，或旨在實現修復式結果的任何方案。所謂的「修復式程序」，是指在公正第三者幫助下，受害者、罪犯／或受犯罪影響的任何其他個人、社區成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題與程序，例如調解、會議與審判圈；「修復式結果」則指由於修復式程序而達成的協議，例如補償、社區服務與旨在對受害者、社區進行賠償，並使受害者與／或罪犯重新融入社會的其他任何方案或對策。在人類仍集體於部落共同生活時（如臺灣許多的原住民社會），排解紛爭大都倚賴和解、調解，透過對話，營造信任與互相接納的氛圍，達成賠償、道歉方式修復關係，以平息憎恨、減少犯罪；至於採取「應報正義」，讓加害者受到應得的刑事制裁，乃是後來才開展的紛爭解決模式。國家、社會採取應報正義，固然是維護社會秩序的正義基礎；然而，社會及告訴人所受損害未經修復前，是否已達衡平正義的目的，恐怕未然。直至1970年代，歐美社會開始基於「和平創建」（peace甲making）的思維，主張處理犯罪事件不應只從法律觀點，也應從「社會衝突」、「人際關係間的衝突」觀點來解決犯罪事件，這就是「修復式司法（正義）」的基本理念。我國現行法制中，雖未正式出現「修復式司法」的用語，但94年2月2日修正公布刑法第74條時，仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項的體例，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向告訴人道歉、立悔過書、向告訴人支付相當數額、向公庫支付一定的金額、提供義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護告訴人安全或預防再犯的必要命令，也寓有「修復式司法」的思維；法務部作為刑事政策的主管機關，也於99年7月頒布《法務部推動修復式司法試行方案實施計畫》，明定在尊重當事人自主意願的前提下，不限案件類型，以各地方檢察署為中心，採被害人、加害人調解為主要模式，於刑事司法程序各階段推動修復式司法的各項作為。是以，法院在從事個案審判過程中，如刑事被告、受害者在公正第三者的幫助，或自行協調下，共同積極參與解決由犯罪造成的問題與程序，最後並達成「修復式結果」時，如其達成的協議於法無違時，法院自應予以適當的尊重，以符合修復式正義（臺灣高等法院106年度侵上訴字第174號判決意旨參照）。查被告乙○○於上揭時、地共同對告訴人B女所為強制性交之犯行，固為法所不容，惟審酌被告乙○○於犯本案前並無任何犯罪前科（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查），於為本案行為時尚具有大學生之身分，社會經驗不足，且其係因一時思慮未周而為本案犯行，犯罪方法則係本於共同犯意，由共同被告丁○○以手指插入告訴人B女之陰道，而非以性器插入，於案發後亦在辯護人及家人協助之下，積極且持續地與告訴人A男商討和解事宜，終獲告訴人A男之原諒，並與告訴人A男、B女和解成立，告訴人A男更請求本院減輕被告乙○○之刑度（由告訴人A男親自及代理告訴人B女所書立之和解書、支票影本、告訴人A男之陳述意見書、本院公務電話紀錄各1份附卷可稽）；而告訴人B女於案發後之105年12月9日經醫師檢查結果為：四肢多處瘀傷，左腳挫傷、右小陰唇0.5X0.5公分擦傷、處女膜9點鐘
0.2X0.2公分擦傷、處女膜5點鐘0.2X0.2公分擦傷及左上陰道穹窿0.5X0.5公分擦傷等傷害，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可稽，顯見被告乙○○共同強暴之方法，未造成嚴重之身體傷害，犯後復已深感後悔，積極彌補己過。是依本案客觀之犯罪情節、造成之損害與被告乙○○之主觀惡性而論，被告乙○○既已反省其自身應負之刑責、力謀修復告訴人B女之情感創傷和填補其實質所受之損害，並獲得告訴人A男之原諒，則就被告乙○○所犯刑法第222條第1項第1款之共同強制性交罪而言，若科以最低法定本刑有期徒刑7年，猶嫌過重，不無情輕法重之憾，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
（四）爰審酌被告2人均受高等教育，明知兩性本應互相尊重，竟為滿足私慾，即背叛告訴人B女之信任，誘使告訴人B女至陌生之環境後，共同以強暴之方法對告訴人B女為性交，其等所為不僅敗壞社會善良風俗，更使告訴人B女身心飽受折磨，對告訴人B女日後人格發展及心靈健全實已產生負面之影響，應予嚴厲非難；兼衡被告2人年紀尚輕、素行（前均無犯罪前科紀錄，其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽）、智識程度（均為大學學歷）、職業（均自陳：於案發時，均為學生身分，於案發後，已分別謀得正當職業，被告乙○○並提出徵才系統之甄試結果1份為證）、家庭及經濟並身心狀況（被告乙○○自陳：自小患有注意力不足過動症，母親又罹患精神疾病住院治療，父親則失去聯絡，由外公外婆帶大；目前與母親、外公、外婆同住，母親擔任看護，母親目前仍患有思覺失調症；外公外婆沒有工作，家中經濟由親友接濟，並提出臺南市立醫院、衛生福利部嘉南療養院診斷證明書各1份為證；被告丁○○自陳：與父親、姐姐同住，父親、姐姐均有工作）、犯罪方法（其等主要係共同以強暴方法，由被告丁○○對告訴人B女以手指插入陰道之方式為性交）、角色分工（被告乙○○居於主導地位，被告丁○○則為「性交行為」之主要執行者）、犯後態度（被告乙○○於犯後即完全坦承犯行，深表悔意，並提供相關資料供員警調查，復在辯護人及家人協助之下，積極且持續不斷地與告訴人A男溝通，終獲得告訴人A男之原諒，並給付賠償金，而與告訴人A男、B女和解，告訴人A男亦請求本院減輕其刑，有上開和解書、支票影本、告訴人A男之陳述意見書、本院公務電話紀錄在卷可佐；被告丁○○於犯後則未完全坦承犯行，復自陳因自身及家庭因素，目前未能與告訴人A男、B女和解，需待工作存錢後再行賠償；又其為避免告訴人B女再次遭受傷害，於本院審理時捨棄傳喚告訴人B女到庭作證）；復考量被告2人於強制性交過程中，被告乙○○之陰莖固有勃起，惟未試圖插入告訴人B女之陰道，被告丁○○在被告乙○○離去後，即讓告訴人B女自由離去，足認其等尚非良心已泯、無藥可救之人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至因被告乙○○所犯上開之罪，業已宣告5年以上有期徒刑，核與緩刑規定不符，辯護人為被告乙○○請求為緩刑之宣告，於法未合，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第一庭審判長法官林逸梅
法官林欣玲法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李俊宏中華民國107年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對告訴人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌──────┬───────────┬────────┐│時間│LINE對話內容│備註│├──────┼───────────┼────────┤│105年12月5日│乙：有約到嗎？│1、甲為乙○○，││（星期一）│甲：他說她要陪男友。。│乙為丁○○。││20時起│放我鴿子。。│2、附於警卷第21│││乙：沒關係，再接再厲│頁至第30頁。│││甲：明天再約一次││││乙：當然！││││嘻嘻！今天呢.....││││？││││甲：他說他今天身體不舒││││服...││││真假有那麼巧││││乙：我覺得是她男友教他││││遠離你的伎倆，所以││││更要再接再厲││││甲：照約││││約到他煩││││乙：所以明天你還會約嗎││││？││││甲：當然││││不行││││明天工數期中考││││乙：禮拜四一定要約到他││││出來││││甲：真的││││不然就要去他學校堵││││他││││乙：禮拜四再說││││甲：好的││││乙：就看你囉！││││甲：希望他男友不要在作││││怪││├──────┼───────────┤││105年12月7日│甲：學長交給你了│││（星期三）│乙：OK│││18時54分起│甲：有性慾了嗎││││乙：有││││甲：快幹他││││乙：等你考完││││甲：一起幹││││乙：好啊！我們一起││││甲：我好了││││去找你們││││乙：好喔！！！哈哈││││你在哪裡啊？││││太好了！！！││││甲：學長硬了？││││乙：你有問他覺得我如何││││？││││甲：沒耶││││要問嗎？││││乙：好啊！││││甲：好││││明天幹他不要緊張││││乙：太好了！！！││││當然不會││││甲：你明天要讓他知道你││││的厲害││││乙：當然！！！││││比她的男朋友還厲害││││甲：他信你了││││乙：哈哈哈││││甲：千萬不要穿幫││││繼續裝下去││││乙：好喔││││甲：你裝得超像││││乙：哈哈哈～～～││││甲：幹││││他問你有沒有女友││││我要怎說││││乙：就說沒有啊！！││││說有的話就沒辦法幹││││了││││甲：哈哈││││也ㄕˋ││││我說沒有││││乙：然後明天幹完我就可││││以問要不要當我女友││││甲：但很多女生喜歡你││││對啊││││他說你長得不錯││││爽嗎││││乙：真開心！！！││││甲：我說你還有雙主修牙││││醫系││││牛會不會吹太大││││他說他超崇拜你││││乙：太扯了.....││││甲：他現在感覺滿想了解││││你││││一直問我你的事││││我說你爸也是牙醫││││乙：挖咧.....││││甲：學長可以吧...這都││││是為了我們好...││││讓我繼續把牛吹下去││││..││├──────┼───────────┤││105年12月8日│乙：...........│││（星期四）│甲：摁？│││0時起│乙：我只能靜觀其變了││││甲：他說他今天想跟你聊││││但不敢跟你聊││││哈哈││││乙：哈哈││││甲：真爽││││乙：跟他說明天到我家寮││││啊！││││甲：不││││你來說││││你說你要拿書給他││││乙：好啊！！！││││甲：哈哈││││我們之前那組很正那││││個女生有男友了││││乙：哭哭││││甲：幹││││可以陪我詛咒他們嗎││││...││││乙：你可以把怒氣發洩在││││B女││└──────┴───────────┴────────┘