裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年聲再字第1號民事裁定
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣苗栗地方法院民事裁定94年度聲再字第1號再審原告甲○○
2室再審被告乙○○上列再審原告對於本院93年度促字第2720號確定支付命令提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按與確定判決有同一效力之支付命令，有民事訴訟法第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴，民國92年2月7日增訂施行之民事訴訟法第
521條第2項定有明文，是在上開法條增訂後，對於確定支付命令，僅能提起再審之訴，而非依聲請再審之程序以為救濟。本件再審原告係以本院93年度促字第2720號支付命令業已確定，且有法定再審事由，聲明救濟，雖其訴狀內誤為聲請再審，惟參照最高法院19年上字第489號、19年聲字第11
1號判例就上訴程式所表示之見解，仍應以提起再審之訴論，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：兩造原為夫妻，因再審被告於92年10月29日毆打再審原告，再審原告遂離開與再審被告共同居住之住所即苗栗縣竹南鎮公館里7鄰大埔頂1之12號，暫時居住於兩造女兒 陳菁嬅 、 陳芝俞 住所。嗣再審原告於93年1月5日以不堪同居之虐待及惡意遺棄為由，對再審被告提起離婚訴訟，在家事庭法官勸諭下，兩造自行於93年2月19日辦妥離婚登記，離婚後再審原告仍暫居於女兒住處，並於93年6月間因重症肌無力及憂鬱症，遷至高雄市○○區○○○街○○○巷○○號調養治療。詎再審被告竟於93年3月間，利用再審原告未住居於上開戶籍所在地之機會，以再審原告竊取其土地所有權狀20紙，擅自將再審被告之土地辦理移轉登記於自己名下，致其受有4,656,420元之損害為由，聲請本院於93年3月18日核發93年度促字第2720號支付命令，命再審原告應如數給付再審被告上開金額及利息；其後再審被告於93年11月間，再次以上開遭移轉登記於再審原告名下之土地，經不動產鑑定公司鑑價結果，其土地總價值應為8,102,574元，再審被告前僅請求4,656,420元，尚有差額3,446,154元未請求為由，再聲請本院於93年11月10日核發93年度促字第12
326號支付命令，命再審原告應再如數給付再審被告上開金額及利息，上開二支付命令業分別於93年4月26日及93年12月20日確定，並經本院核發確定證明書在案。惟查：再審原告完全不知上開93年度促字第2720號支付命令，至於93年度促字第12326號支付命令，則係兩造之女兒陳菁嬅於94年1月間回到上開戶籍所在地，發現有再審被告之支付命令聲請狀及本院93年度執字第5551號執行事件之竹南分局談文派出所寄存送達通知書，經前往領取始知悉上情。是再審被告既明知再審原告並未居住於上開戶籍所在地，竟仍故意於支付命令聲請狀記載再審原告居住於上址，致支付命令因寄存送達合法而確定，依民事訴訟法第521條第2項規定，再審原告自得提起再審之訴。至於本院93年度促字第12326號支付命令於93年12月21日核發之支付命令確定證明書，業經本院書記官以94年2月4日苗院霞非清93促字第12326號處分書予以撤銷在案，是上開支付命令並未確定，為此爰僅就本院93年度促字第2720號確定支付命令提起再審之訴，請求廢棄上開確定之支付命令等語。
三、按支付命令須經「合法送達」於債務人，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第521條第1項自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間即無從起算，支付命令不能確定，倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力；又支付命令於核發後
3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或再審之問題；再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院91年度台簡上字第29號判決、91年度台抗字第323號裁定、18年上字第2871號判例意旨參照）。另送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；居所，乃以暫時目的所居之場所，不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，最高法院88年度台抗字251號裁定可資參照。經查：觀諸本院調取之93年度促字第2720號支付命令事件卷宗，系爭支付命令係於93年3月24日對於再審原告之戶籍地即苗栗縣竹南鎮公館里7鄰大埔頂1之12號為送達，因不能會晤再審原告，而寄存於苗栗縣警察局竹南分局談文派出所以為送達。然查兩造於93年2月19日離婚，而再審原告於離婚前即已離家，為再審被告所是認（見本院卷第64頁），另據證人即兩造女兒陳菁嬅於本院審理時證稱：再審原告於93年2月19日離婚前，即居住於伊住處即新竹市○○路○段○○○號3樓，農曆過完年後，去住伊妹妹陳芝俞住處等語，證人即兩造女兒陳芝俞於本院審理時證稱：再審原告於離婚後，約93年4月至6月住在伊處，之前住竹南，但非再審被告處，也有住在姊姊陳菁嬅住處等語（見本院卷第66頁），足見再審原告主張其於93年3月24日支付命令送達之時，並未實際居住於戶籍地，堪以採信。另參酌再審原告於93年1月5日訴請再審被告離婚之訴中，其 陳明 之住所為新竹市○○路○段○○○號，再審被告告訴再審原告偽造文書之案件中，臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）之不起訴處分書亦於93年11月間對再審原告所在之高雄市○○區○○○街○○○巷○○號為送達，有再審原告提出之民事起訴狀及苗栗地檢署送達公文封在卷足稽（見本院卷第13、35頁），足徵本院93年度促字第2720號支付命令之寄存送達，難謂為合法。上開支付命令既未合法送達於再審原告，其應提出異議之20日不變期間無從起算，該支付命令亦無從確定。雖前開支付命令事件誤認未確定之支付命令已經確定，而於93年5月26日核發確定證明書，仍不生該支付命令已確定之效力。
四、綜上所述，前開支付命令既未確定，自不生再審問題，再審原告對於尚未確定之支付命令，提起再審之訴，顯不合法，應以裁定駁回之。
五、依民事訴訟法第521條第2項、第502條第1項、第95條、第78條、裁定如主文。
中華民國94年6月30日
民事庭法官黃佩韻以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
中華民國94年6月30日
書記官黃雅琦