裁判字號：臺灣高等法院100年毒抗字第32號刑事裁定
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定100年度毒抗字第32號抗告人即聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告鐘弘原上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度毒聲字第6號，民國100年1月7日裁定（聲請案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年聲戒字第215號、99年度毒偵字第6819號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：被告鐘弘原前因施用第二級毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於87年8月31日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16894號為不起訴處分在案，復因施用第二級毒品案件，經原審以91年度毒聲字第622號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於91年3月15日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第901號為不起訴處分在案等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告已於初犯後5年內第2次再犯，且經檢察官予以不起訴處分，其所犯本案，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第23條第2項規定追訴（最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。從而，檢察官以被告經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向為由，聲請原審裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，與法不合，應予駁回。
二、檢察官抗告意旨略以：本件被告雖於87年間施用毒品經觀察勒戒程序結束，而於91年間再犯亦經觀勒程序，但該91年間第2次載施用毒品時僅經觀勒程序，無最高法院所指之「於5年內再犯，經依法追訴處罰」之情形，按觀勒程序與「追訴處罰」之程序並不相同，性質亦互異，不能將觀勒程序視為「追訴處罰」之程序，並予以援用，是被告第3次施用毒品之行為，既於「5年後」應再依觀勒程序為之，原裁定駁回強制戒治之聲請，顯有違法之嫌云云。
三、經查：
（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第
10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。不因其再犯之處遇僅受觀察勒戒之執行，未經起訴處罰而有異。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院97年台非字第406號、第342號、第540號、98年台非字第211號判決、99年度台上字第545號意旨參照）。
（二）查被告前於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月31日認無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第16894號處分不起訴確定；於91年間又再犯施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第622號裁定送觀察、勒戒，於91年3月15日認無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第901號處分不起訴確定等情，有上揭不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於99年8月22日19時許，第3度為警查獲本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，被告此次施用毒品犯罪時間，雖距離其初犯時已逾5年，然此中既曾因施用毒品，再送執行觀察、勒戒1次，自與單純「5年後再犯」之情形有別。其第3次犯施用毒品犯行，揆諸上揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，依法應追訴處罰，而無再為觀察、勒戒或強制戒治程序。
（三）又上開最高法院決議已說明修法後，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒等程序。是以，於5年內再犯，依法自應起訴處罰，因此該決議稱：「倘5年內再犯，經依法『追訴』處罰」等語，為法律條文之當然解釋。至修法前係規定三犯方直接起訴處罰，亦即5年內二犯仍係觀察、勒戒，雖與上開決議所稱不符，然此係新舊法間規定之差異，而上開決議，並未將修法前二犯係觀察、勒戒之情形，特別予以排除。是檢察官抗告意旨稱被告5年內再犯僅施以觀察、勒戒而未「追訴」處罰，不適用上開最高法院會議決議云云，自無可採。
（四）惟被告本案於99年8月22日19時許施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經檢察官向原審聲請觀察、勒戒，已經原審以99年度毒聲字第1344號裁定准予檢察官觀察、勒戒之聲請，該裁定並已確定，並已經檢察官將被告送觀察、勒戒後執行後，認被告有繼續施用毒品之傾向，檢察官再向依法向原審聲請被告應令入戒治處所強制戒治。果原審99年度毒聲字第1344號裁定適用法規顯有錯誤，於法亦應依毒品危害防制條例第20條之1之規定，聲請重新審理，始為適法。是本案原審所應審酌者應僅限於被告依合法裁定執行觀察、勒戒之後，應否再令入戒治處所強制戒治。原審未查及此，竟踰越上開審理之範圍，再就已經裁定確定之部分（被告應否觀察、勒戒部分）逕予審酌，顯有一事不再理、就未受請求之而予裁定之違法。
四、綜上，本件被告因其曾於5年內再犯，且已屬三犯，非為毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，固應由檢察官逕行起訴處罰，始為適法；惟如上述，原審踰越本案所應審理之範圍，就已經裁定確定之部分再逕予審酌，而有一事不再理、就未受請求之而予裁定等違法，顯有不當。本件檢察官之聲請及抗告雖均無理由，惟原裁定既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原裁定予以撤銷，為維被告之審級利益，併發回原審更為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年1月31日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官張淨卿中華民國100年2月1日