裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1884號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1884號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王申財選任辯護人張薰雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9457號、99年度偵字第10196號、100年度偵字第8981號），本院判決如下：
主文王申財販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾伍年拾壹月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、王申財前因竊盜案件，經本院以96年度易字第5444號判決判處有期徒刑10月、10月、10月，減為有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣王申財提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第760號判決駁回上訴確定，於民國98年11月28日執行完畢。詎其猶未悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠王申財基於販賣第一級毒品海洛因（起訴書原載第二級毒品
甲基安非他命，經公訴人當庭更正）之犯意，於99年3月6日上午9時26分、28分、10時7分、11時7分許，以其所有門號0000000000號行動電話與 黃坤祥 持用之門號0000000000號行動電話聯絡談妥交易海洛因（起訴書原載甲基安非他命，經公訴人當庭更正）事宜後，旋即前往位在臺中市沙鹿區（改制前為臺中縣○○鎮○○○路全家便利商店附近之空屋，將數量不詳之海洛因（起訴書原載甲基安非他命，經公訴人當庭更正）1包，以價金新臺幣（下同）3,000元販賣並交付予黃坤祥，且向黃坤祥收取現金3,000元，而完成交易。㈡王申財另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月24
日上午8時56分、10時7分、10時32分、12時16分許，以其所有門號0000000000號行動電話與 江忠平 持用之門號0000000000號行動電話聯絡談妥轉讓海洛因事宜後，旋即前往位在臺中市○○區○○路三和巷23號之2住處對面之工寮，將數量不詳，價值400元之海洛因摻入香菸後，將前開摻入海洛因之香菸無償轉讓予江忠平1次完成。
嗣經警接獲線報後，對王申財所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。依被告王申財於警詢及偵訊筆錄之記載，檢警對被告詢問及訊問時，皆依法告知被告有關訴訟上權利後，再就本案事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。是被告於警詢及偵訊中所為之陳述，均堪認出於自由意志，得採為本案判決之基礎。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。經查，本案證人黃坤祥及江忠平於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形（見臺灣臺中地方法院檢察署〈下稱臺中地檢署〉100年度偵字第9457號卷〈下稱偵第9457號卷〉第
37、39、45頁、臺中地檢署99年度偵字第10196號卷〈下稱偵第10196號卷第29至37頁〉）；復以證人黃坤祥於本院審理時已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權。是證人黃坤祥及江忠平於偵訊時之陳述自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案後述所引證人江忠平於警詢中之供述，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。㈣又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺中地檢署聲請本院以99年度聲監字第320號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（見本院卷第135-1至135-2頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告坦承其於上開時間、地點無償轉讓海洛因予江忠平1次之犯行，惟否認有於上開時間、地點販賣海洛因予黃坤祥1次之行為，辯稱：係黃坤祥打電話向伊表示想要施用甲基安非他命，找不到人可以購買，故問伊可否取得，伊剛好要去購買，就由黃坤祥出資3,000元，伊出資1,000元，2人一起騎乘伊之機車一起去向藥頭「阿國」購買，之後伊與黃坤祥回到工寮之空屋內，伊先將其價值1,000元分量之甲基安非他命拿起來後收起來，而黃坤祥將其價值3,000元分量之甲基安非他命請 伊施用 2口，伊與黃坤祥係合資購買毒品等語。經查：
㈠有關被告販賣海洛因予黃坤祥部分：
⒈被告於警詢中陳稱：伊係替藥頭運送毒品給他人。門號0000
000000號行動電話係伊申請，均係伊在使用。伊曾用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡電話等語。經警提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年3月6日09時26分24秒、09時28分18秒、10時7分44秒、11時7分19秒通話之監聽譯文，被告復供承：此係伊與門號0000000000號行動電話之使用人聯絡交易毒品事宜，本次交易有成功。交易時間為99年3月6日11時10分許，地點在臺中市○○區○○路上之全家便利商店旁，我們交易約價值4,000元之第二級毒品甲基安非他命等語（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0990006716號卷〈下稱警第6716號卷〉第2頁背面至第3頁背面）。另於99年4月9日偵訊中陳稱：黃坤祥於99年3月6日以4,000元向 伊買甲基 安非他命1次，100年3月6日9時26分24秒之通話係約定地點；100年3月6日9時28分18秒之通話才係向伊拿。黃坤祥原說好係要拿3,000元，到現場後又多拿1,000元等語（見偵第9457號卷第42、43頁）。
⒉而證人黃坤祥於偵查中證稱：伊係臺中市刑大一位綽號「哲
哥」之警察之線民，伊本來完全不認識被告，因為「 哲哥 」要找一個搶案之線索，要伊幫忙，故他就要求伊打被告門號0000000000號行動電話，因為「哲哥」知道被告有賣毒品，故他要伊向被告佯稱係 寶哥 要伊找被告買毒品， 嗣伊 與被告約好於99年3月6日上午11時多許在臺中市○○區○○路之全家便利商店見面，見面後被告又載伊至附近一個空屋交易，當天伊用3,000元向被告買海洛因1包。因為伊被載走，「哲哥」事後才去逮捕被告。伊與被告另還有交易1次，係於99年3月7日中午，亦在全家便利商店見面後，被告再載伊去空屋交易，交易金額1,000元等語（見偵第9457號卷第37、39頁）。而於本院審理中先證稱：伊有施用第一級毒品海洛因，沒有施用第一級以外之毒品。伊目前在執行之案件即係施用第一級毒品海洛因被判刑。伊在執行前所使用之行動電話門號為0000000000，係用伊母親詹菜之名義申請，然均係伊在使用。伊所施用之海洛因係友人告訴伊一支行動電話號碼，伊就撥打該支行動電話給被告，伊問被告你那邊有沒有東西，被告表示要伊去沙鹿找他，嗣伊與被告見面，被告在沙鹿之全家便利商店等伊，然後被告騎機車載伊至廢棄之瓦屋，到達該瓦屋後，伊拿1,000元給被告，被告就拿海洛因給伊，被告表示該海洛因不是他的，好不好他不知道，他向伊表示施用看看，如果合用的話，再告訴他。此次我係用介紹我認識被告之友人的行動電話與被告聯絡等語（見本院卷第98頁背面）。經檢察官請本院提示99年度偵字第9457號卷第37頁筆錄並告以要旨後，檢察官再問：99年4月9日偵訊筆錄上記載你證稱：你撥打被告之門號0000000000號行動電話，你與被告約好於99年3月6日上午11時許在全家便利商店見面，見面後，被告載你至附近空屋交易，當天你用3,000元向他買海洛因1包，就時間、地點、交易金額及所撥打之電話，是否與你陳述的一致等語，證人黃坤祥則證稱：此就是剛才伊說的該次，此係伊第1次與被告交易，當場伊向被告買3,000元之海洛因施用。伊於99年4月9日偵訊時所述之筆錄記載為正確。伊之意思係伊與被告交易2次，第1次交易係於99年3月6日，此次交易3,000元，第2次係於99年3月7日，此次交易1,000元，2次交易均係海洛因。99年3月6日9點26分、9點28分、10點07分、11點7分監聽譯文係伊與被告打電話聯絡購買海洛因之事，A代表被告，B代表伊。當時伊與「哲哥」係朋友，伊之前有幫「哲哥」破過好幾次槍砲案，伊於97年底服刑完畢出來，「哲哥」知道伊已經執行完畢，就要求伊至何安派出所，「哲哥」要求伊打電話給被告，伊表示伊沒有在施用海洛因，因「哲哥」稱被告係強劫集團，要求伊向被告購買毒品以接近被告，讓「哲哥」可以去抓被告。伊說的此次就是伊於99年3月6日向被告購買毒品之該次。99年3月7日該次係被告打電話給伊，被告問伊要不要，因為伊戒掉後就沒有施用海洛因，99年3月6日係伊第一次施用，伊並不需要施用海洛因，伊就故意向被告推卻，伊表示被告之東西不好，伊亦有打電話給「哲哥」，惟電話沒有通，伊怕倘伊沒有去與被告見面，被告會懷疑，故伊就跟被告買海洛因，伊忘記伊在電話中有無說到錢之數目。被告自己打電話給伊，伊在電話中一直推託，故被告在電話中才向伊表示要補給伊，不然伊根本沒有必要跟被告見面。伊用3,000元買毒品該次，伊不知道被告是否同時亦拿出1,000元購買毒品。被告拿毒品給伊時，伊印象中被告係從他自己身上拿出2包毒品，1包給伊，另1包他自己拿去。99年3月6日係直接至空屋，99年3月7日該次被告載伊去空屋之途中，被告有載伊去好幾個地方，每個地方都是要求伊在路口等，他自己去他人之屋內，做什麼事伊均不曉得，之後出來再載伊離開，最後再載伊至空屋。伊沒有看到是否有人走出來交東西給被告，可是被告有向伊表示他要去跟他人拿東西。有關99年3月6日9時26分監聽譯文，伊說「上次那個太離譜了」，被告說其再補伊，係被告打電話給伊，可能係前一天晚上伊與被告交易毒品。伊於警詢時有說到伊係於3月初開始向被告購買海洛因2次，其中於99年3月1日買1次、於99年3月6日再買1次，警詢筆錄係正確的。伊於99年3月6日9時26分監聽譯文中所述之「上次太離譜了」，係指伊所述於99年3月1日向被告購買海洛因此次。伊於警詢時，警員提示99年3月6日之4通伊與被告通話之監聽譯文，伊所回答之內容均實在，伊於99年3月6日向被告購買3,000元海洛因後，伊有當場施用一部分，剩下的伊帶走。當時被告在旁邊看著伊施用等語（見本院卷第97頁至第102頁背面）。
⒊再參之被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人黃
坤祥持用之門號0000000000號行動電話，分別於下列時間通話內容如下：
⑴於100年3月6日9時26分24秒，被告撥打予證人黃坤祥，通話
內容為：「B（即證人黃坤祥）：喂。A（即被告）：報一支新的號碼，以後打這支。B：幾號。A：等一下報給你。B：
你那現在怎樣。A：你要多少拉。B：你先給我看看，每次都用那種的。A：要多少拉。B：上次那個太離譜了。A：我在補你拉。B：好啦，電話在跟我講。」等語。
⑵於100年3月6日9時28分18秒，被告撥打予證人黃坤祥，通話
內容為：「B：喂。A：0000000000。B：好，現在去有就對了。A：看要多少阿。B：先給我看看阿，有就拿3千。A：拿3千沒再試的。B：你補的我先拿給人家看阿。A：看你怎樣啦，不要我沒辦法。B：好啦。」等語。
⑶於100年3月6日10時7分44秒，被告撥打予證人黃坤祥，通話
內容為：「B：喂。A：你是要不要，我要去哪了。B：我就對你而已。A：我要去拿咩。B：見面就我跟你，不要有別人。A：好啦。」等語。
⑷於100年3月6日11時7分19秒，被告撥打予證人黃坤祥，通話
內容為：「B：我在全家。A：快點拉。B：好。」等語。⑸於100年3月7日16時14分1秒，證人黃坤祥傳予被告之簡訊內
容為：「鬥陣的：我剛剛才交保，現在急需要找你…速回我電話…緊急…沒事了… 阿強 」等語，有監聽譯文在卷足憑（見警第6716號卷第21至23頁）。
⒋查被告於警詢及偵查中雖陳稱其係販賣甲基安非他命等語，
然被告於本院審理中陳述：伊係與黃坤祥合資購買第一級毒品海洛因，警察要求伊與他配合，故 伊才 承認有販賣第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第143頁背面）。顯見，被告於本院審理中並不爭執其於99年3月6日係交付海洛因予黃坤祥。再參之證人黃坤祥所證述之其係向被告購買海洛因。可見，被告確係販賣海洛因予黃坤祥，而非販賣甲基安非他命。則由上開被告於警詢及偵查中均已供承其於99年3月6日上午11時10分許，係販賣毒品予門號0000000000號行動電話之使用人即黃坤祥等語，核與證人黃坤祥於偵訊及本院審理中所證述：門號0000000000行動電話為其所持用，其確與被告於99年3月6日上午11時10分許，在臺中市○○區○○路全家便利商店附近空屋，交易數量不詳、價格為3,000元之海洛因1包等情，互核大致相符，再稽之前開監聽譯文之內容為被告問證人黃坤祥：「你要多少拉」、「要多少拉」、「看要多少阿」等語，證人黃坤祥則答以：「有就拿3千」等語，足證被告確於99年3月6日上午11時10分許，在臺中市○○區○○路全家便利商店附近空屋，將數量不詳、價格為3000元之海洛因1包販賣並交付予黃坤祥，並向黃坤祥收取3,000元之價金。
⒌再者，證人黃坤祥於偵訊中及本院審理中雖證稱：伊係因為
「哲哥」要找一個搶案之線索，要求伊幫忙，故「哲哥」就要求伊打被告門號0000000000號行動電話，要求伊向被告佯稱係「寶哥」要伊找被告買毒品，伊應「哲哥」要求向被告佯稱購買毒品該次，係伊於99年3月6日向被告購買毒品之該次，此係伊第1次向被告購買毒品云云。然核之證人黃坤祥於本院審理中又證稱其係於99年3月1日第1次向被告購買毒品，於99年3月6日再買1次等語；再稽之上開監聽譯文，被告以其持用之0000000000號行動電話撥打證人黃坤祥持用之門號0000000000號行動電話，於100年3月6日9時26分24秒，通話內容有：「A（即被告）：你要多少啦。B（即證人黃坤祥）：你先給我看看，每次都用那種的。A：要多少拉。B：
上次那個太離譜了。A：我在補你拉」等語。顯見，被告與證人黃坤祥於99年3月6日通話時，被告與黃坤祥已相互認識，且被告之前已交付過毒品予黃坤祥，黃坤祥始會說到：「每次都用那種的」、「上次那個太離譜了」等語，而被告才會答以：「我在補你拉」等語。足見，證人黃坤祥證稱其於99年3月6日上午11時10分許在臺中市○○區○○路全家便利商店附近之空屋，向被告購買海洛因，係為幫「哲哥」找搶案之線索，始第1次向被告購買毒品，且其係應「哲哥」要求，向被告佯稱係「寶哥」要其找被告買毒品云云，顯不足採。
⒍又證人黃坤祥證稱被告於99年3月6日係直接載其至空屋，並
無半路先至他處之情形，且其亦不知被告有出資1,000元與其合買海洛因之情形等語，是被告辯稱其係與黃坤祥合資買海洛因云云，難認有據，實難憑採。況我國就販賣海洛因行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣海洛因係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼參酌海洛因量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣海洛因，是被告有營利之意圖至明。
⒎綜上，本案事證明確，被告於上開時間、地點販賣第一級毒品海洛因予黃坤祥之犯行，堪以認定。
㈡有關被告轉讓海洛因予江忠平部分：
被告對其於上開時間、地點無償轉讓海洛因予江忠平1次之犯行坦承不諱，核與證人江忠平於警詢及偵查中之證述情節相符，復有被告持用之門號0000000000號行動電話與江忠平持用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可憑，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款依毒品成癮
性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（無積極證據證明該次轉讓之重量達行政院所定加重其刑之標準）。被告因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因竊盜案件，經本院以96年度易字第5444號判決判處
有期徒刑10月、10月、10月，減為有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣被告提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第760號判決駁回上訴確定，於98年11月28日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，而僅就罰金刑部分依刑法第47條第1項規定加重外；另轉讓第一級毒品罪應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第4684號判決參照）。被告於偵查中已自白其於99年3月24日有免費請江忠平施用海洛因等語（見偵第9457號卷第125頁）。另於本院審理中自白其有於上揭時間、地點將海洛因分予江忠平施用，承認有轉讓海洛因予江忠平之行為等語（見本院卷第50頁、第144頁背面），堪認已於偵查及本院審理中自白本案轉讓第一級毒品予江忠平之犯行，是就被告上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另經本院函詢臺中地檢署，臺中地檢署於100年10月5日以中檢輝荒99偵9457字第125372號函表示：本署尚無因本案被告之供述而查獲毒品來源等語，有該函文附卷可參（見本院卷第125頁）。是本案無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘明。
㈣然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告販賣海洛因之行為僅有1次，對象僅有1人，交易金額僅3,000元，所販賣之金額非鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開犯罪事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈤而被告就犯罪事實欄一、㈠及一、㈡之犯行，均同時具有加
重及減輕事由，爰就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則僅予減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視
國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將海洛因分別販賣及轉讓予吸毒者，使購買及受讓之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；又被告僅坦承有轉讓海洛因予江忠平之犯行，而否認有販賣海洛因予黃坤祥之行為，及被告販賣海洛因之交易金額僅3,000元，金額非鉅，復參酌其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。
㈡被告就犯罪事實欄一、(一)販賣第一級毒品所得財物3,000
元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為該次犯行之主刑項下，宣告沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢另不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張
）為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第142頁背面），且係用以為上開犯罪事實欄一、㈠販賣第一級毒品及犯罪事實欄一、㈡轉讓第一級毒品所使用之聯絡工具，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、本案蒞庭檢察官實行公訴時，就犯罪事實欄一、㈠被告販賣第一級毒品犯行部分，已更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，並本其更正後之訴追法條為論告（見本院卷第144、145頁），本院就起訴書所載犯罪事實欄一、㈠部分審理結果，亦認為被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，自不必適用刑事訴訟法第300條為變更檢察官所引應適用之法條，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3月初某日，在其位在臺中市○○區○○路三和巷23號之2住處附近，將數量不詳、價格為600元之甲基安非他命1包販賣並交付予 廖慶謀 1次，交易完成，而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。又按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決供參）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述及部分自白、證人廖慶謀於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文等資為論據。
四、訊據被告堅決否認有於上開時間、地點販賣甲基安非他命予廖慶謀之犯行，辯稱：廖慶謀於99年3月間某日撥打門號0000000000號行動電話給伊，稱其有600元，想要施用甲基安非他命，嗣廖慶謀來與伊碰頭後，問伊是否有錢及是否有地方可以取得甲基安非他命，伊就用公共電話撥打電話給藥頭「阿國」，伊再與廖慶謀一起騎乘伊之機車去向「阿國」購買，伊出資400元，廖慶謀出資600元，「阿國」拿甲基安非他命1包給伊，伊與廖慶謀就一起至伊家將該包甲基安非他命一起施用完畢等語。經查：
㈠證人廖慶謀於警詢中證稱：伊向被告購買過甲基安非他命8
次，每次500元至1,000元，或以電話儲值卡交換毒品等語（見警第6716號卷第7頁正、背面）。於偵查中先證稱：伊係與被告一起去買，不是向被告買，因為伊在警局有服用安眠藥，故說錯了等語。嗣改證稱：伊沒有和被告一起去買，伊係把錢交給被告，由被告去買，被告買了之後，再將甲基安非他命交給伊，伊最後一次係於99年3月初，委託被告買600元等語（見偵第9457號卷第33頁）。於本院審理中證稱：門號0000000000號行動電話係伊在使用。伊從來沒有和被告合資購買過甲基安非他命。伊亦沒有和被告一起去買過毒品，因為被告家中就有毒品，伊何需與被告一起去買。伊都是向被告購買，都是被告撥打電話給伊，說他有毒品，問伊要不要購買，只有伊毒癮發作想施用時，才會主動撥打電話給被告。伊向被告買毒品，電話儲值卡最高係570元，用現金就是買500元或1,000元，伊從來沒有向被告買過600元之毒品，被告都是向伊表示電話儲值卡2張或500元或1,000元。伊不記得係於何時向被告買毒品，因為伊都沒有記日期。伊有與被告共同吸食過毒品3次以上，伊與被告共同吸食毒品時，伊有出錢，惟伊沒有出過600元，每次均係500元，除非係買電話儲值卡始會有幾十元之零頭等語（見本院卷第139頁背面至第141頁背面）。可知，證人廖慶謀於警詢中固證稱其曾向被告購買過甲基安非他命8次，然並未明確證述購買之時間、地點；於偵查中固又證稱其最後一次係於99年3月初，委託被告買600元之甲基安非他命等語，然亦無法明確證述購買之時間，且亦無證述交易地點或交易過程，其證述之真實性已非無疑。再核之證人廖慶謀於本院審理中明確證稱其每次用現金就是買500元或1,000元，從來沒有買過600元，其與被告共同吸食毒品時，其出錢都是出500元，亦沒有出過600元，又其並不記得向被告購買甲基安非他命之時間等語。則證人廖慶謀於警詢及偵查中之上開證述，即有瑕疵，已有可疑。
㈡再觀之被告所持用之0000000000號行動電話自99年3月5日起
至99年3月28日之監聽譯文內容，被告僅於99年3月25日晚間
9時51分38秒以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打廖慶謀所持用之門號0000000000號行動電話，與廖慶謀聯絡，通話內容為：「B（即廖慶謀）：喂。A（即被告）：你那顆先給我，解藥也給我。B：那我勒。A：你先拿給我，明天新的你再拿給哥阿。B：我怎麼去。A：我載你去阿，你先拿給我。B：好啦，去英才等。A：在我家等你拉。B：好啦。
」等語（見警第6716號卷第40頁），並無其他通聯情形。而查，前開電話之通話內容，並無法證明被告於99年3月初有販賣甲基安非他命予廖慶謀之情；且又查無被告與廖慶謀於
99年3月初有其他之通聯情形，核與證人廖慶謀上開所稱：均係被告撥打電話給伊，說其那裡有毒品，問伊要不要購買，只有伊毒癮發作想施用時，才會主動撥打電話給被告等語之2人係用電話聯絡交易甲基安非他命事宜等情不符。是監聽譯文並無法證明被告有販賣甲基安非他命予廖慶謀之情。㈢綜上，證人廖慶謀之證述已有瑕疵，且復無任何補強證據足
堪佐證其真實性，揆之前開說明，自難徒憑廖慶謀存有瑕疵之單一指述，遽認被告有公訴人所指述之於上開時間、地點販賣甲基安非他命予廖慶謀之犯行。
五、綜上所述，公訴人指述被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪犯行所憑之證據，尚難遽認被告有於上開時間、地點販賣第二級毒品予廖慶謀之犯行。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告有公訴人所指上開犯行。揆諸前開法條及判例意旨之說明，依法自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢到庭執行職務。
中華民國100年10月27日
刑事第八庭審判長法官許文碩
法官林慧英法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅慧中華民國100年10月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。