裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴更字第6號刑事判決
裁判日期：民國93年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴更字第六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第八七七號、九十三年度毒偵字第一二九號），前經本院於民國九十三年四月二十三日以九十三年度訴字第八五七號判決後，檢察官不服原判決提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院撤銷原判決，發回本院更行審理，本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院以民國八十八年度訴字第二二三○號裁定觀察、勒戒後，再以八十八年訴字第三九三號免刑判決確定。嗣被告於五年內復基於連續施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十二年九月三日十六時三十五分、九十三年一月四日回溯前七十二小時內某時，在某不詳地點連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警分別於九十二年九月三日十五時三十分許、九十三年一月四日十二時二十分許在台南市○區○○路○○○○巷內廢棄工寮、高雄縣○○鄉○○路○○○號前等地查獲，並扣得安非他命吸食器一組、第二級毒品安非他命一包零點二公克及玻璃燈泡一個。因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌及同條第二項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按「案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文，且依同法第三百零七條之規定，不受理之判決得不經言詞辯論為之。次按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。其中關於該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，並未加以修正，故關於該二罪形式上固無法律變更之問題。惟查，依修正前之該條例第二十條第三項、第三十五條第三款後段規定，初犯施用毒品罪而經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應由法院判決免刑，倘於該免刑判決後五年內再犯施用毒品罪，仍須先送觀察、勒戒，且若經觀察、勒戒後亦認無繼續施用毒品之傾向，仍應由檢察官不起訴處分，若認有繼續施用毒品之傾向，始能由檢察官提起公訴；而依修正後之該條例第二十三條第二項規定，上述初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪者，即毋庸再送觀察、勒戒，逕由檢察官提起公訴即可。準此而論，上述再犯施用毒品之罪，依修正後之該條例規定，並無任何訴追條件之限制，固然可由檢察官直接提起公訴，然若依修正前之該條例規定，仍須先送觀察、勒戒，必待觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向時，檢察官方能提起公訴。是修正前之該條例對於檢察官之提起公訴，既規定有此訴追條件，若不符合此項訴追條件即逕行提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，揆諸首揭法律規定，法院當可不經言詞辯論，直接諭知不受理之判決。因此，設若於該條例修正前涉犯該條例第十條之施用毒品罪嫌，且係如同上述之再犯施用毒品之罪者，嗣檢察官於該條例修正後始逕行提起公訴而繫屬於法院，此時因無修正後之該條例第三十五條有關修正施行前法院繫屬案件處理規定之適用餘地（蓋該條規定係針對該條例修正施行前繫屬於法院之案件而言，若於該條例施行後始繫屬於法院，依法即無該條之適用），則上開情形究應施用修正前之該條例規定，認被告既未經觀察、勒戒認定有無繼續施用毒品之傾向，故應逕行諭知不受理判決，抑或係應適用修正後之該條例規定，受理起訴而為實體判決？此厥為本件先決爭點之所在。本院以為：
㈠修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定
，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範對象，至於舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法既有前揭所述之不同，即依舊法規定，應再裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。（最高法院九十三年度台非字第一四六號判決可資參照）㈡經查，本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施
用毒品之傾向，再經本院於八十八年四月二十二日以八十八年度訴字第三九三號判決免刑，並已確定，於此之後，被告即未再犯施用毒品之罪，此有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。又被告於上開免刑判決後之五年內再為本件施用第一、二級毒品之犯行，此有被告尿液檢體送檢清冊、煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、台南市衛生局檢驗成績書、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告二份在卷可稽，是起訴意旨認被告確有本件施用第一、二級毒品之行為，殆堪認屬真實。惟被告前已有初犯施用毒品，且經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而經免刑判決確定在案，業如上述，本件係被告於毒品危害防制條例修正前再犯，揆諸前揭說明，自仍應適用較有利於被告之該條例修正前規定，認在被告未有經送觀察、勒戒後而認有繼續施用毒品傾向之條件下，檢察官仍不得向本院提起公訴。查本件被告於偵查中均未送觀察、勒戒，其是否確有繼續施用毒品之傾向要屬不明，則檢察官依修正後之該條例規定，逕向本院起訴，於法即有未合。是檢察官既誤向本院提起公訴，其起訴程序顯有違法律規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、另移送併辦意旨（九十三年度毒偵字第三八七四號）略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年五月二十二日下午十一時許起回溯二十四小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於同年五月二十二日下午七時許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號後方為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三小包（毛重十公克），認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌及第十條第二項施用第二級毒品罪嫌等語。惟查，本案前揭起訴施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部分之行為，如前所述，業經本院諭知不受理判決在案，則此移送併辦部分，尚難認與本案起訴之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，爰將此部分退回原檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十七日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
審判長法官曾逸誠
法官廖純卿法官陳月雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林佳蓉中華民國九十三年九月十七日