裁判字號：最高法院96年台上字第157號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五七號上訴人甲○○選任辯護人 林思銘 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第四四０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第四八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人並無製造槍械之故意，且系爭玩具空氣槍機械動能未改，原本已具相當動能，上訴人只是換裝高壓鋼瓶，並將出口鑽大，因鑽大導致漏氣而不能擊發，原判決事實認定係將槍枝改造成機械性能良好，顯有判決矛盾不當之違法。㈡上訴人在原審請求當庭勘驗系爭槍枝，是否確如上訴人所辯解，因鑽口太大，造成漏氣，按上高壓鋼瓶，即空氣外洩造成完全無法擊發，原審置之未理，有調查職責未盡之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、扣案之系爭空氣槍一枝，高壓瓶一瓶、鋼珠二百粒、內政部警政署刑事警察局民國九十二年九月一日刑鑑字第０九二０一三二０七八號槍彈鑑定書、同局刑鑑字第０九三００六四三一四號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，製造空氣槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：我根本沒有製造槍械的意思，東西都是現成的，未經改造，空氣槍會漏氣，在扣案的時候，並沒有殺傷力云云；及上訴人之選任辯護人為其辯護稱：上訴人經警告知搜索來意後，在警員尚未實際搜索之前，即主動將扣案之空氣槍交與警員 田健次 ，並無藉故拖延之情事，足見上訴人並無製造槍械之故意，上訴人並當場告知扣案之空氣槍有漏氣現象，無法射擊，沒有殺傷力；再者，上訴人於五金店所購買之高壓鋼管、瓦斯鋼瓶及鋼珠，在原來出售空氣槍之「幻象模型店」亦有出售，若僅因前述物品將之改造於空氣槍上，即可使玩具空氣槍產生殺傷力，則店中自當不可公開陳列出售，上開鑑驗結果顯與事實不符，是否事後經過鑑定單位修改？有必要查明高壓鋼瓶接連於空氣長槍上之漏氣現象及另由其他機構再做鑑定之必要；再者上訴人之改造手法，僅係加長高壓管及增加空氣容量，並未改變槍枝之機械性能，對治安並無影響，實屬情輕而法重；此外，上訴人亦無其他不良前科，第一審雖依刑法第五十九條予以減刑，實仍嫌過重，上訴人經此教訓，已有警惕，請法院依其情節再予減刑，以啟自新等語。經綜合調查證據之結果，認所辯均不可採；又上訴人請求傳訊證人田健次，以事證已明確，並不必要；分別加以指駁，並在判決內說明其證據取捨及判斷之理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查、鑑定必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，揆之首開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項雖於九十四年一月二十六日修正施行，原判決未及比較適用，但本件經比較新舊法之結果，以舊法有利於上訴人，仍應適用行為時法，就此而言，原判決適用行為時法並無不當，自無違背法令之情形，本院自無庸撤銷改判，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十八日
v