裁判字號：最高法院96年台上字第122號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一二二號上訴人甲○○選任辯護人 洪天慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一六五一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第三七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥；民國九十四年七月二十八日六時許， 李國勝 （已歿）返還ＷＮ－七九九九號小客車予上訴人，車內放置具殺傷力之仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍而改造之手槍一支（含彈匣一個），及具殺傷力之子彈二發，李國勝並向上訴人告知車內放有上開改造手槍及子彈，乃上訴人仍基於持有槍、彈之犯意，將之藏放於該小客車駕駛座右側中央音響下方處，置於其管領支配下，未經許可而持有之。嗣於同月二十九日十五時許，在屏東縣麟洛鄉新田村經警查獲等情。爰維持第一審論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。復查原判決以內政部警政署刑事警察局係台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍砲、彈藥之機關；扣案之槍、彈經屏東縣警察局內埔分局送請該局鑑定，符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，其所為之鑑定結果，自有證據能力，已於理由內詳加說明（見原判決第五頁第二行至第九行）。本件「槍彈鑑定書」之鑑定機關為內政部警政署刑事警察局，原判決理由另載該鑑定書係「屏東縣警察局內埔分局針對特定具體個案所作成之鑑定文書」（見原判決第四頁第十二行至第十四行），與卷內資料不符，雖嫌欠洽，但除去此段敘述，仍不影響原判決所為之論斷，不得執此任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。又原審準備程序中，受命法官詢問：「對扣案槍枝、照片、搜索扣押筆錄及物品目錄表，內政部警政署刑事警察局鑑定書，有何意見（逐一提示並告以要旨）？」上訴人及其辯護人均稱：「均同意有證據能力。」原審審判長於審判期日，分別提示該鑑定書及扣案之改造手槍，告以要旨、命其辨認，上訴人及其辯護人仍稱：「沒有意見」等語（見原審卷第二十三頁至第二十四頁、第三十五頁至第三十六頁），從而原判決採憑扣案之槍、彈及鑑定書為認定事實之證據，即無違誤。乃上訴人於上訴本院後，始另以扣案之槍、彈及鑑定書均無證據能力爭辯，尤難謂符合第三審上訴之法定要件。再，上訴人於原審準備程序否認持有上開槍、彈，辯稱：「……槍枝不是我持有的，是李國勝持有的，他有向我借車子，我有證人可以證明」等語，但未舉出該證人之姓名、住址，聲請傳喚（見原審卷第二十三頁）；原審綜合卷內證據資料，既已足資為判斷之依據，雖未命上訴人指出其證明之方法，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，尚不相當。又上訴人以持有之意思，將上開槍、彈置於其實力支配之下，即已成立犯罪；至其將該槍、彈放置於小客車內，僅係持有之方法，並非寄藏行為，原判決未論上訴人以「寄藏」槍、彈罪名，尤無違法可言。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官王居財法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十二日
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