裁判字號：最高法院92年台上字第1263號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一二六三號
上訴人甲○○選任辯護人 羅明通 律師
王子文 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三○三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第七六八、一○五四、一一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定共同被告 吳俊毅 （業經原審判處罪刑確定）於民國八十一年七月二十日至八十二年十二月十七日間任職台北市監理處稽查職務代理臨時人員，擔任道路交通安全講習（下稱 道安 講習）教室之報到、秩序維持或路邊稽查外勤工作，其後離職，自八十三年三月十四日復職日起至八十四年三月一日止，又擔任該監理處北區分處駐衛警察小隊隊員，職掌財物安全防護與秩序維持；共同被告 吳坤煌 （業經原審判處罪刑確定）係台北市政府警察局交通警察大隊萬華分隊隊員；上訴人甲○○（另名施仁傑）則於台北市○○路○段○○○號從事車輛保險及各項監理業務代辦之工作。吳俊毅因任職於台北市監理處，因而結識吳坤煌及上訴人。八十三、八十四年間，吳坤煌及上訴人分別請託吳俊毅設法使交通違規之人免受道安講習，吳俊毅當時並未掌理道安講習之銷案業務，然未告知上訴人，上訴人亦誤認吳俊毅仍承辦道安講習業務，具有免訓或緩訓之職權，乃基於「欲」使吳俊毅登載不實公文書及使公務員違背職務行賄之犯意，先後於八十三年十月二十四日前某日、八十四年一月五日前某日，交付原判決附表一所示受通知人 方永仁 、北市監安講字第二○一二八三一○二四一九一一號、發生時間八十三年五月十五日、講習日期八十三年十月二十四日之台北市○○○道路交通安全定期講習通知單（下稱方永仁通知單），及附表二所示受通知人 陳瑞萍 、發文日期八十三年十二月六日、講習編號第00000000000000號、講習日期八十四年一月五日之台北市○○○○○道路交通安全定期講習通知單（下稱陳瑞萍通知單）予吳俊毅，請其違背職務予以蓋章銷案，免予講習，並給付吳俊毅每張通知單新台幣(下同)五百元之代價。吳俊毅因無法直接蓋用該監理處之道安講習印戳，竟於不詳時、地，委託不知情之刻印行偽刻「台灣省道路交通安全講習委員會台北區監理所第一講習班」及「台北市○○○○○道路交通安全定期講習戳」章各一顆，連續蓋於方永仁、陳瑞萍之通知單上，再交還上訴人。上訴人雖不知吳俊毅蓋用偽造之印戳，惟其與吳俊毅均明知上開通知單之違規人事實上未參加道安講習，吳俊毅交還之通知單係表示已參加講習證明之公文書，仍基於使方永仁、陳瑞萍免予講習之概括犯意，連續於不詳時地轉交予不知所蓋印文係屬偽造之方永仁、陳瑞萍，分別持往原監理機關台灣省道路交通安全講習委員會台北市監理處及台北區監理所辦理銷案而行使之，均足以生損害於交通監理單位對於道路交通違規講習之管理。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑罰之沒收，有採義務沒收主義之應沒收與採職權沒收主義之得沒收二種規定，二者固有沒收物之所有權不問屬於犯人與否及屬於犯人所有為限之區分，然此二種沒收均為從刑之一種，依主從不可分原則，俱應附隨於主刑而存在。故不論應沒收或得沒收，皆須與該犯人之犯罪有直接關係者，始得附隨於主刑而同時宣告之，倘無任何關聯，即無所附麗。原判決既認上訴人僅犯行使偽造公文書罪，就吳俊毅自行偽刻「台灣省道路交通安全講習委員會台北區監理所第一講習班」及「台北市○○○○○道路交通安全定期講習戳」二印章之事實，上訴人並不知情，與吳俊毅間無犯意聯絡與行為分擔（原判決第二十五頁第十二行至十五行、第二十八頁第九行至十一行），倘若屬實，則該二偽造之印章既經第一審法院於吳俊毅之科刑判決內諭知沒收確定，又與上訴人之犯罪無關，原判決逕行適用刑法第二百十九條於主文附隨於主刑諭知沒收該偽造之二顆印章，復未記載沒收偽造「台灣省道路交通安全講習委員會台北區監理所第一講習班」印章之理由，其主文、事實與理由不相一致，自屬理由矛盾，且有適用法則不當之違法。（二）、刑法上之行使偽造文書罪，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張始得成立。原判決僅認上訴人明知方永仁等二人均未參加講習，客觀上吳俊毅交還之通知單係表示其二人已參加講習證明之偽造公文書，猶基於使方永仁等二人免予講習之概括犯意，連續交付方永仁等二人，由其二人持往監理機關辦理銷案免予講習。如果非虛，則實際提出該通知單，向有關監理機關辦理銷案者係方永仁等二人，原判決既未認上訴人與該二人為共同正犯，且上訴人未本於該二通知單之內容有所主張，如何得謂為行使行為？又上訴人與方永仁等二人均知已蓋章之通知單係內容不實之公文書，而不知係偽造之公文書，猶交付予方永仁等二人行使，則上訴人與方永仁等二人是否無共犯關係？均非無疑。原判決並未詳查審認，復未就上開疑慮為必要之說明，遽認上訴人單獨犯行使偽造公文書罪，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。（三）、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載「甲○○（即上訴人）及吳俊毅均『明知』上開交通安全講習通知單之違規人事實上均未參加講習，而吳俊毅並未掌理主管交通安全講習銷案之職務，無從直接蓋用前開監理處之交通安全定期講習印戮，（為）使上開請託之人免於講習，為供蓋章銷案免予講習之用，乃先後於不詳之時間及地點……」，似認上訴人「明知」吳俊毅未掌理主管交通安全講習銷案之業務，乃理由又認上訴人「不知」吳俊毅未掌理主管交通安全講習銷案之業務，自屬矛盾。又台北市監理處位於台北市○○路○段○○○號，台北市監理處北區分處則位於台北市○○路○段○○號，二者地址不同，且相距甚遠，此為公眾週知之事實。原判決認定吳俊毅自八十三年三月間起改在台北市監理處北區分處任職，上訴人在台北市○○路○段○○○號台北市監理處附近從事車輛保險及各項監理業務代辦之工作，則上訴人於八十三年十月二十四日、八十四年一月五日前某日交付本件通知單予吳俊毅蓋章銷案時，對於吳俊毅已不在台北市監理處任職而未承辦道安講習業務之事實，能否謂為不知？其猶交付金錢，請吳俊毅設法蓋章銷案，對於吳俊毅偽造公文書之行為，是否全無認識？亦不無疑義。此均關乎上訴人應成立何罪名，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審並未澈查釐清，遽行判決，亦有未合。（四）、刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。本件原判決以上訴人誤認已無辦理道安講習職權之吳俊毅仍有該項職權，遂給付每件五百元之賄賂，請吳俊毅於方永仁等二人之通知單上蓋章銷案，吳俊毅竟自行偽造印章蓋於該二通知單上，交付上訴人轉交方永仁等二人行使而免予道安講習，認上訴人不知吳俊毅以偽造之印章蓋用，主觀上係欲犯刑法（第一百二十二條第三項及）第二百十三條之罪，客觀上卻犯同法第二百十六條、第二百十一條之罪。倘屬無訛，因刑法第二百十三條與第二百十一條之法定刑相同，似應從其主觀上欲犯之刑法第二百十三條之罪論處，始符法理。原判決依上訴人事實上所犯刑法第二百十六條、第二百十一條論處其罪刑，然未說明所憑法理上之依據，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十日
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